Sentencia CIVIL Nº 87/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 517/2021 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA N.º 517 (M - 23) 21

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 414/19

JUZGADO DE LO MERCANTIL número 1 de ALICANTE

SENTENCIA NÚM. 87/2022

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a 26 de enero de dos mil veintidós.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario indicados, sobre acción indemnizatoria derivada de la infracción de las normas sobre defensa de la competencia, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados, de un lado, por la parte actora, TRANSPORTES GILFE, SL, ARTA BURU, SL y don Jeronimo, representada por el Procurador Don Alfredo Barceló Bonet, con la dirección del Letrado Don Jaime Concheiro Fernández y; de otro lado, por la parte demandada, MAN TRUCK & BUS AG, representado por el Procurador Don José Blasco Plá, con la dirección de la Letrada Doña Beatriz García Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos del Juicio Ordinario reseñado, del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 15 de febrero de dos mil veintiuno, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Barceló Bonet, actuando en nombre y representación de don Jeronimo y las entidades mercantiles Transportes Gilfe, S.L. y Arta Buru, S.L., contra la entidad mercantil MAN Truck & Bus AG, debo:

I.DECLARAR Y DECLARO que la entidad mercantil MAN Truck & Bus AG es responsable de los daños objeto de reclamación en este procedimiento, que ascienden a 29.224,48 euros (14.554,48 euros, por el daño sufrido por don Jeronimo; 7.830,00 euros, por el daño sufrido por la entidad mercantil Transportes Gilfe, S.L.; y 6.840,00 euros, por el daño sufrido por la entidad mercantil Arta Buru, S.L.), daño sufrido por don Jeronimo y las entidades mercantiles Transportes Gilfe, S.L. y Arta Buru, S.L., como consecuencia de la infracción del Derecho de la competencia.

II. CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil MAN Truck & Bus AG a pagar a la parte demandante la cantidad de 29.224,48 euros (14.554,48 euros, a don Jeronimo; 7.830,00 euros, a la entidad mercantil Transportes Gilfe, S.L.; y 6.840,00 euros, a la entidad mercantil Arta Buru, S.L.), más los intereses explicitados en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos por las partes y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado a la contraria, presentando cada una de ellas el escrito de oposición respecto de la apelación interpuesta por la adversa.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo de apelación referenciado, señalando para la deliberación, votación y fallo el día cuatro de noviembre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones deducidas en la demanda, Sentencia de instancia y alegaciones de los dos recursos.-

El 19 de julio de 2016 la Comisión adoptó una Decisión (en lo sucesivo, la Decisión) -relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE- por una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE. Una de las destinatarias de la Decisión fue MAN TRUCK & BUS AG (en lo sucesivo, MAN), que había participado en una colusión o tenido responsabilidad en ella, infringiendo, por tanto, el artículo 101 del Tratado (que establece en su número primero, en lo que ahora interesa, que ' Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción'), por haber alcanzado acuerdos colusorios sobre la fijación de precios de camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas y camiones de más de 16 toneladas, con el fin de alinear los precios brutos en el EEE, y sobre el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una acción de indemnización de daños y perjuicios, por el sobreprecio abonado por la adquisición de ciertos camiones dentro del periodo de referencia sancionado, solicitando, sobre la base del informe pericial que se aportó junto a aquélla, que se declare que demandada es responsable de los daños y perjuicios producidos su conducta anticompetitiva sobre el precio de adquisición, condenándola a reintegrar el sobrecoste abonado con ocasión de la adquisición.

La Sentencia ha estimado parcialmente la demanda, reconociendo el derecho a la indemnización (el importe del sobreprecio más los intereses legales), pero ha considerado que el método aplicado para el cálculo de la indemnización no era adecuado, por lo que ha aplicado el 9% sobre el precio de adquisición como sobreprecio, que es el equivalente a la parte alta de la horquilla del porcentaje establecido en resoluciones de otros tribunales para cuantificarlo.

Ambas partes están disconformes con la decisión.

Los motivos impugnatorios formulados por MAN son, dichos sean en síntesis, los siguientes:

i) La prescripción de la acción ejercitada.

ii) La inaplicación al caso de la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre por lo que no es posible aplicar la presunción de la existencia del daño ni tampoco la doctrina ex re ipsa.

iii) El análisis de la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión de 19 de julio de 2016 no permite concluir que produjera un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales;

iv) La imposibilidad de aplicar la facultad judicial de estimación del valor del sobreprecio, por ser contraria a las normas procesales sobre la carga de la prueba;

v) Los errores y defectos de que adolece el informe pericial de la parte actora para cuantificar el sobreprecio debieron llevar a la desestimación de la demanda;

vi) El error en el criterio empleado por la Sentencia para fijar el sobreprecio.

La otrora demandante impugnó, en esencia, el método empleado para calcular el sobreprecio, aduciendo que hubo un error en la valoración de la prueba, en particular, al descartar el método empleado en su informe pericial lo que lleva consigo la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 7 de noviembre de 2013) y del principio de efectividad y de reparación íntegra.

Adelantamos que, sobre alguna de las cuestiones controvertidas en ambos recursos, ha sentado criterio reiterado esta Sección (entre otras, Sentencia 1083/20, de 15 de octubre, Ponente Ilmo. Sr. Soler Pascual, y 1084/21, de 21 de septiembre; Ponente Ilmo. Sr. García Chamón Cervera), por lo que reproduciremos sus razonamientos cuando se susciten idénticas cuestiones.

SEGUNDO. No prescripción de la acción ejercitada.-

Insiste la recurrente en que la acción ejercitada está prescrita. Alega que el plazo prescriptivo debería haber comenzado a contar con la Nota de Prensa (julio de 2016) que informaba sobre la imposición de sanciones y que, aun tomando en consideración la opción más favorable como dies a quo del plazo anual el día 6 de abril de 2017 -fecha de la publicación en el DOUE de la versión no confidencial de la Decisión-, la demanda se presentó el día 6 de mayo de 2019, sin que sea aceptable el razonamiento de la sentencia recurrida, que ha considerado que el plazo se había interrumpido previamente en base al documento nº 9 de la demanda (requerimiento extrajudicial) puesto que dicho requerimiento no identificaba los concretos vehículos respecto de los que se pretendía reclamar.

El criterio adoptado por este Tribunal para desestimar el motivo impugnatorio, se compendia en los siguientes razonamientos:

'Dando por hecho que no se cuestiona realmente en el motivo el dies a quo del plazo del art. 1968.2 CC , y compartiendo en todo caso este Tribunal, como la mayoría de Audiencias Provinciales que han tratado el caso, que la fecha de inicio de la prescripción acción reparatoria se corresponde con el momento del conocimiento de la infracción y del daño, que es el momento en que nace la pretensión indemnizatoria lo que en el caso no tiene lugar hasta la publicación de la versión no confidencial de la Decisión el día 6 de abril de 2017 (véanse en este mismo sentido las recientes conclusiones -de 28 de octubre de 2021- del Abogado General en el asunto C-267/20 Volvo y DAF Trucks), momento en que se identifica a los concretos infractores, la cuestión que se formula queda centrada en valorar la suficiencia de la reclamación extrajudicial se identifica en el motivo y que se califica de genérica de indeterminada.

Pues bien, para resolver la cuestión hemos de partir de las consideraciones que hace el TS sobre la prescripción y su interrupción.

Dice la STS 877/2005, de 2 de noviembre : '(...)siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva(...)construcción finalista de la prescripción, verdadera alma mater o 'pieza angular' de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social; consecuencia de todo ello, es que, cual tiene igualmente declarado esta Sala...cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias'' (subrayado nuestro).

Parece evidente, a la luz de esta doctrina, que el criterio interpretativo del art. 1973 CC es sin duda flexible, lo que además, tratándose de un plazo tan breve como es el anual, tiene si cabe más sentido jurídico.

Es por ello que también nosotros llegamos a la conclusión que el contenido del documento nº 9 de la demanda es suficiente a los efectos que nos ocupa pues en el mismo es perfectamente identificable la voluntad de reclamar daños y perjuicios (así lo intitula la parte) por la infracción del art. 101 TFUE cometida en los términos que determinan la sanción de la mercantil reclamada, con cita expresa de la Decisión de la Comisión Europea y de valerse de dicha comunicación para interrumpir la prescripción, identificándose el reclamante y la marca de los camiones afectados, siendo por lo demás dirigida dicha comunicación a un participante del cártel a que hace referencia la propia comunicación. Una pequeña aptitud pro- activa de Man hubiera sido, claramente, suficiente para identificar plenamente el concreto objeto de la reclamación si después de la lectura de la comunicación tuviera alguna duda sobre la finalidad de la misma'.

TERCERO. Aplicación del artículo 1902 del Código Civil y del artículo 101 TFUE para la resolución del litigio.-

El siguiente motivo de recurso aduce la exclusiva aplicación del artículo 1.902 del Código civil (CC), sin que resulten aplicables los principios establecidos por la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 (en adelante, la Directiva de Daños), ni siquiera en aplicación del criterio de la interpretación conforme, de modo que no es posible presumir la existencia del daño ni alterar las reglas de distribución de la carga de la prueba sobre la existencia y cuantía del perjuicio ni tampoco cabe aplicar la doctrina ex re ipsa.

Sobre esta cuestión ya ha razonado este Tribunal:

Es un criterio ya generalizado en los Tribunales que la Directiva de Daños no es aplicable ratione temporis a los hechos sancionados en la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 habida cuenta de la irretroactividad establecida en su artículo 22.1 respecto de sus disposiciones sustantivas. Así lo expresa la STJUE de 28 de marzo de 2019 (C-637/17) donde se cuestionaba su aplicación a unos hechos acaecidos antes de su entrada en vigor y de su plazo de transposición. Incluso en las Conclusiones presentadas por la Abogado General Sra. Kokott en el mismo asunto dictamina que al estar fuera del ámbito temporal de la Directiva de Daños tampoco existe obligación de interpretar el Derecho nacional de conformidad con dicha Directiva.

Excluida la aplicación de la Directiva de Daños, ni siquiera como criterio interpretativo conforme, no podemos limitar el marco normativo a nuestro artículo 1.902 CC porque la doctrina del Tribunal de Justicia ha declarado de modo reiterado que el artículo 101 TFUE junto con el principio de efectividad son directamente aplicables. La STJUE de 5 de junio de 2014 (C-557/12) declara:

'20 Procede recordar que los artículos 101 TFUE, apartado 1 , y 102 TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares y crean derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar (véanse las sentencias BRT/SABAM, 127/73, EU:C:1974:6, apartado 16; Courage y Crehan, EU:C:2001:465 , apartado 23, y Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 39).

21 La plena eficacia del artículo 101 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465 , apartado 26; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 60; Otis y otros, C-199/11 , EU:C:2012:684 , apartado 41, y Donau Chemie y otros, C-536/11 , EU:C:2013:366 , apartado 21).

22 Así, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE ( sentencias Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 61, y Otis y otros, EU:C:2012:684 , apartado 43).

23 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465 , apartado 27; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 91; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 29; Otis y otros, EU:C:2012:684 , apartado 42, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 23).

24 Ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE , incluyendo lo relativo a la aplicación del concepto de 'relación de causalidad', siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 64).

25 Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse las sentencias Courage y Crehean, EU:C:2001:465 , apartado 29; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 62; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27).

26 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (véanse las sentencias VEBIC, C-439/08 , EU:C:2010:739 , apartado 57; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27).'

Lo que significa, a los efectos que nos ocupan, que cuando examinemos el resto de alegaciones del recurso sobre elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual (relación de causalidad y existencia del daño), estableceremos la repercusión de la aplicación del artículo 101 TFUE en cuanto reconoce el derecho de los perjudicados a la indemnización por conductas anticompetitivas, de modo que su ejercicio no resulte prácticamente imposible ni excesivamente difícil.

CUARTO. La conducta anticompetitiva desarrollada por la apelante sí provocó un incremento del precio de venta a clientes finales.-

La siguiente alegación del recurso de MAN refiere que la conducta anticompetitiva sancionada en la Decisión de 19 de julio de 2016 no permite concluir que produjera un incremento de los precios de venta netos de vehículos a los clientes finales porque, de un lado, la sentencia infringe el artículo 386.1 LEC (porque no establece un hecho presunto partiendo de un hecho probado, sino de una presunción anterior), y, de otro, un eventual aumento de los precios brutos no tiene porqué trasladarse finalmente a los precios de venta a los clientes, porque en el mercado de los camiones existen varias fases específicas de negociación de precios, en las que intervienen agentes distintos de los fabricantes, de lo que se colige que no se ha probado el daño.

En cuanto al primer submotivo, se denuncia que la sentencia apelada no ha establecido el hecho presunto partiendo de un hecho probado sino que ha establecido una presunción partiendo de dos presunciones anteriores, a saber, que la conducta anticompetitiva causó un incremento de los precios brutos y, en segundo lugar, que el incremento de los precios brutos necesariamente tenía que trasladarse a los precios de venta a clientes finales cuando en realidad, dice el recurrente, la Decisión no dice que los precios brutos se incrementaran, no afirmando que existiera consenso sobre unos niveles de precios brutos concretos ni que las empresas aplicaran unos precios brutos consensuados. Por tanto, no cabe establecer como hecho probado que de la conducta anticompetitiva de la Decisión resultara un incremento de precios. Establecer una presunción a partir de otra es proceder que rechaza la jurisprudencia, con lo que se ha infringido el art. 386.1 LEC.

Analicemos, en primer término, si la de la conducta competitiva que la Decisión sanciona puede resultar razonablemente que el precio de venta de los vehículos se incrementara para los clientes finales.

La conclusión que alcanza este Tribunal coincide con la expresada en el ordinal 136 de la Sentencia de instancia, que, tras analizar con detalle las alegaciones de las partes al respecto, concluyó que: ' el intercambio de información sobre incremento de precios brutos constituye un medio adecuado para que se fijen estos precios por parte de las entidades mercantiles que se benefician de este intercambio de información.'

Al respecto, este Tribunal ya ha razonado que:

'i) El mismo texto de la Decisión de 19 de julio de 2016 refiere en varios de sus apartados que el intercambio de información sobre incrementos de precios brutos constituye un instrumento hábil para la fijación de los precios brutos de los camiones afectados. En nuestra Sentencia número 1083/20 decíamos: 'detallándose en la versión provisional no confidencial de la Decisión el funcionamiento interno del cártel al tiempo que especifica y concretan conductas relevantes tales como que debatían sobre los precios de fábrica actuales y futuros, llegando en algunos casos a acordar sus respectivos incrementos de precios, intercambiándose tanto listados de precios de fábrica como otra información comercialmente sensible, todo ello con la finalidad de alinear los precios de fábrica a nivel europeo, conocimiento de informaciones que según la decisión, fue la que permitió a cada una de las fabricantes incluso calcular el precio neto aproximado de sus competidoras, confirmando, además, que cada una de las fabricantes aplicaba en todo el Espacio Económico Europeo un mismo listado de precios de fábrica armonizados.'

ii) El intercambio de información alcanzaba a los llamados configuradores (distintos modelos y opciones de un mismo camión) lo que permitía conocer con detalle el precio de sus competidores.

iii) El período tan prolongado de duración del cártel que comprende catorce años nos permite concluir que su finalidad era el simple intercambio de información sobre precios sino suprimir el riesgo de la incertidumbre que conlleva siempre la competencia para sustituirlo por una coordinación de los intervinientes en el cártel en la fijación de los precios brutos.

iv) La aplicación de la doctrina del daño ex re ipsa informa el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC como consecuencia de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia antes de la vigencia de la Directiva de Daños al reconocer el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del artículo 101 TFUE a ser reparada de modo que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo. Basta con comprobar la conducta de las entidades participantes en el cártel descrita en la Decisión 19 de julio de 2016 para poder inferir que tenía por finalidad incidir en el mercado alterando el precio bruto de los camiones.

v) El Resumen de la Decisión de la Comisión de 27 de septiembre de 2017, publicada en el DOUE de 30 de junio de 2020, que sanciona a empresas pertenecientes al Grupo SCANIA como participantes del mismo cártel que las empresas sancionadas en la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 describe la conducta infractora del siguiente modo: 'Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre los precios y los aumentos de precios brutos con el fin de armonizar los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.' La razón de la existencia de esta Decisión diferenciada respecto de las empresas del Grupo SCANIA se encuentra en que las empresas sancionadas en la Decisión de 19 de julio de 2016 se sometieron a un procedimiento de transacción frente al pliego de cargos, mientras que las del Grupo SCANIA no presentaron una solicitud formal de transacción por lo que el procedimiento sancionador continuó frente a estas últimas. La relevancia de esta Decisión del Grupo SCANIA, integrante del mismo cártel en el que participaba MAN, es que describe una conducta infractora que afectaba a la formación de los precios brutos.

vi) El apartado 140 de la Guía Práctica de la Comisión para cuantificar el perjuicio en las demandas de daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 ó 102 TFUE (Guía Práctica) alude a una máxima de experiencia y es que nadie se arriesga a una importante sanción administrativa si no obtiene como contraprestación un importante beneficio: 'Infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.'

vii) Los apartados 141 a 145 de la misma Guía Práctica aluden a un dato empírico y es que el 93% de los cárteles examinados en un estudio encargado por la Comisión (Informe OXERA) ocasiona 'costes excesivos'.

Por tanto, la alegada infracción del artículo 386.1 LEC debe decaer porque, como hemos dicho, estamos ante un cártel de precios en el que hubo acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos para el conjunto del EEE. En este marco, en el que no cabe excluir como elemento principal la propia extensión temporal y ámbito geográfico del mercado afectado por el cártel, es sencillo comprender que sí es dable afirmar que los acuerdos sobre precios brutos se tradujeran luego en un sobrecoste al destinatario, tanto más cuando también hubo pactos sobre precios netos.

Como segundo submotivo, la recurrente insiste en que un eventual aumento de los precios brutos no tiene porqué trasladarse automáticamente a los precios de venta a clientes, ya que en el proceso de negociación de precios en el mercado de los camiones intervienen agentes diferentes a los fabricantes. Y es que -dice el apelante-, en el mercado de camiones existen distintas fases de negociación de precios donde intervienen agentes independientes de los fabricantes lo que podría anular el efecto de la conducta anticompetitiva. Recuerda que la Decisión explicó que el proceso de formación de precios no se limita al establecimiento de un precio bruto que luego es repercutido a distribuidores y concesionarios, y si bien los fabricantes pueden establecer precios de transferencia, que pueden ser pagados por sus filiales comercializadoras o empresas de distribución independientes, debe tenerse en cuenta que los precios pueden ser negociados directamente entre fabricantes y consesionarios. Pero la Sentencia ha negado la influencia que los concesionarios y distribuidores independientes tienen en el proceso de comercialización de vehículos, afirmando que la política comercial y descuentos se establece por los fabricantes, lo que contradice el análisis de los datos hechos por el informe Compass Lexecon de donde resulta que en casi todas las transacciones se acuerdan descuentos respecto al precio bruto, que son muy variables en las diferentes transacciones porque aun cuando la política comercial se fija por los fabricantes, lo podría haber determinar poca variación entre las distintas transacciones, sí la hay en los descuentos a consecuencia de la existencia de negociaciones entre distribuidores y fabricantes, con lo que de haber existido incremento de precios brutos, los distribuidores podrían haber negociado mayores descuentos al adquirir los vehículos, privando de efectividad a la conducta anticompetitiva, lo que se abunda si se tiene en cuenta que también hay negociaciones entre concesionarios y clientes finales, contribuyendo a limitar la efectividad en el precio de la conducta anticompetitiva.

Rechazamos el alegato porque, al margen de las acertadas consideraciones expuestas al respecto en la Sentencia recurrida, la Sala no considera lógico que si los fabricantes intervinientes en el cártel pretendían falsear la competencia mediante un acuerdo colusorio sobre precios brutos, después dejaran a sus distribuidores plena libertad para fijar los precios netos mediante la aplicación de descuentos de modo que se iniciara en el eslabón de la distribución comercial la competencia que se pretendía evitar por los fabricantes al alinear los precios brutos. Si ya hemos concluido que existía un acuerdo colusorio entre los fabricantes para la fijación de precios brutos con el fin de evitar la incertidumbre de la competencia, ningún sentido tiene que los distribuidores aplicaran descuentos para competir con los distribuidores de los otros fabricantes de camiones. Quiere decirse que el acuerdo colusorio necesariamente debía comprender la fijación de los precios en la fase de fabricación y en la fase de distribución. En conclusión, el acuerdo colusorio comprendería también los descuentos aplicables en la fase de distribución comercial.

Argumenta la apelante, en último lugar, que debe rechazarse la presunción del daño, porque el análisis hecho en el informe Compass Lexecon de los precios brutos y netos correspondientes a transacciones sobre vehículos marca MAN en el mercado español, evidencia que no existe relación inmediata entre ellos atendido el que la evolución de ambos tipos de precios es diferente, de manera tal que la eventual relación de causalidad entre la conducta sancionada y el incremento de precios de venta debería haber sido abordada solo en base al art. 1902 CC y el art. 217.2 LEC, descartando la presunción del daño a favor del análisis de los informes periciales.

Pero a esta cuestión ya hemos dado respuesta con anterioridad, refiriéndose a una cuestión probatoria no ya de la existencia del daño, sino de su cuantificación, que abordaremos seguidamente.

En definitiva, confirmamos la conclusión de instancia de que la conducta colusoria de MAN ocasionó un daño, consistente en un sobrecoste a los adquirentes de los camiones en el periodo de la infracción, sin que sea preciso un pronunciamiento explícito sobre la causalidad, pues ésta queda configurada por la naturaleza del proceso de inferencia del daño ya explicitado.

QUINTO. Generalidades sobre la cuantificación del daño.-

Como hemos indicado al comienzo de la resolución, ambas partes formulan alegaciones relativas a la cuantificación del daño: la parte actora impugna el rechazo del método de valoración aportado con su informe pericial al considerarlo plenamente válido de conformidad con la doctrina jurisprudencial y el principio de efectividad.

Este Tribunal tiene ya criterio asentado sobre las cuestiones suscitadas en este motivo impugnatorio, que transcribimos a continuación:

'El método utilizado en el informe pericial de la parte actora para cuantificar el daño es el sincrónico que trata de comparar la evolución del precio del mercado de camiones medios y pesados (mercado cartelizado) con la evolución del precio de camiones ligeros (mercado sin infracción) durante el mismo período de tiempo y concluye que el sobreprecio medio durante ese período fue del 16,35%. Para confirmar el resultado anterior, aplica de nuevo el método sincrónico al comparar la evolución del precio bruto de los camiones medios y pesados con la evolución del precio del mercado de las furgonetas durante el mismo período y concluye que sobreprecio medio durante ese período fue del 19,87%. Por último, con el fin de apoyar los resultados anteriores y para reforzar sus conclusiones, también utiliza el método diacrónico que compara la evolución de los precios netos del mismo mercado de camiones medios y pesados durante el período infractor y el inmediatamente posterior, el cual arroja un sobreprecio medio durante el período cartelizado del 18,67%. El informe pericial considera como método principal para determinar el sobreprecio el sincrónico que compara el mercado de camiones medios y pesados con el mercado de camiones ligeros.

La Sentencia considera errónea la aplicación del método de comparación sincrónico en el informe pericial de la parte actora por i) no utilizar los criterios establecidos en el apartado 37 de la Guía Práctica para seleccionar el mercado contrafactual o no infractor con el que debe compararse el mercado cartelizado, como son el grado de competencia y concentración de los mercados, el coste y las características de la demanda y los obstáculos a la entrada; ii) la omisión de la variable 'marca' para determinar el precio en el análisis contrafactual del mercado de camiones ligeros.

También considera erróneo el método de comparación diacrónico al utilizar una unidad de medida distinta para medir la potencia de los vehículos en el período de la infracción (kilovatios) y en el período posterior (caballos de vapor).

La parte actora trata de rebatir de manera insuficiente en su recurso los errores metodológicos puestos de manifiesto en la Sentencia porque, de un lado, trata de subsanar de forma extemporánea los criterios que la Guía Práctica establece para determinar que el mercado no infractor es similar al mercado cartelizado y; de otro lado, señala que no produce ninguna consecuencia la exclusión de la variable de la 'marca' en el mercado de los camiones ligeros cuando se indicaba en el mismo informe que esta variable influye en un porcentaje alto en la determinación del precio.

Resulta innecesario examinar los errores del método de valoración diacrónico cuando en el recurso se alega que su finalidad era apoyar las conclusiones del método sincrónico.

En conclusión, confirmamos que el método de valoración utilizado por la parte actora presenta errores y no puede utilizarse para cuantificar el sobreprecio abonado por la actora al adquirir los camiones'.

Por su parte, la otrora demandada, MAN, ha alegado que el rechazo del método de valoración del perjuicio aportado con el informe pericial de la actora debió llevar a la desestimación de la demanda sin poder atribuir al Juez la facultad de valoración del daño y, en todo caso tacha de erróneo el criterio de valoración utilizado en la Sentencia para cuantificar el daño.

Sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores, en el sentido de rechazar las conclusiones del informe pericial de COMPASS LEXECON, aportado por la parte demandada, porque: i) la conclusión a la que llega sobre la no repercusión del alineamiento de los precios brutos en la formación de los precios netos ya la hemos rechazado con anterioridad; ii) su informe parte de datos suministrados por MAN sin que pueda contrastarse su veracidad; iii) limita el período temporal del período infractor cuando precisamente el alineamiento de los precios brutos de los camiones se produce de forma progresiva.

En esta tesitura, y partiendo de la inamovible base de la existencia real y efectiva del daño padecido por el comprador de los camiones, hemos concluido que

debe operar el principio de efectividad, reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que ha de cobrar una especial relevancia ante la situación de asimetría en que se encuentra el comprador de los camiones, por la dificultad técnica que entraña la valoración del sobreprecio y por la onerosidad que representa recurrir a un informe pericial que solo puede aportar estimaciones y, nunca, conclusiones exactas al estar interrelacionadas múltiples variables que influyen en el precio.

Así lo reconoce la STS 651/2013, de 7 de noviembre (cártel del azúcar): ' Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio.'

También se desprende así del apartado 79 de la STJUE de 27 de enero de 2000 (asuntos acumulados C-104/89 y C-37/90) en un recurso de indemnización de daños y perjuicios frente a Instituciones de la Unión Europea: ' Procede subrayar que, en los presentes asuntos, el lucro cesante no es el fruto de un simple cálculo matemático, sino el resultado de una operación de valoración y de análisis de datos económicos complejos. El Tribunal de Justicia debe en efecto valorar unas actividades económicas de naturaleza en gran parte hipotética. Dispone por tanto, al igual que el Juez nacional, de un margen de apreciación considerable, tanto en lo que respecta a las cifras y datos estadísticos que hay que tomar en consideración, como, sobre todo, en lo relativo a su utilización para el cálculo y valoración del perjuicio.'

En conclusión, rechazamos la alegación del recurso de MAN sobre la prohibición de la facultad judicial de la valoración del daño ante la insuficiente prueba aportada por la actora para valorar el sobreprecio.

SEXTO. Cuantificación concreta del daño, en el supuesto enjuiciado.-

MAN critica la decisión de instancia, por arbitraria e irrazonable, de fijación de un 9% como sobreprecio, por haber invocado la Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia número 1680/19, de 16 de diciembre, que refiere una horquilla entre el 7% y el 9%, acordada por tribunales alemanes en asuntos también relacionados con el conocido cártel de los camiones.

Tiene razón la apelante cuando comprueba que las resoluciones de los tribunales alemanes en los que se basa la Sentencia de la Audiencia de Valencia no contienen una decisión sobre el porcentaje del sobreprecio sino que hace referencia a las peticiones de las partes.

Ahora bien, la errónea fijación del sobreprecio por la Sentencia de instancia no impide que la Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación deducido por la actora (invoca el principio de efectividad y de reparación íntegra), pueda ejercer también la facultad de la valoración del daño y, a estos efectos nos remitimos a lo ya expuesto en nuestra Sentencia 1083/20:

'Un recorrido por las referencias a los estudios que aportan los peritos demuestra las contradicciones que pueden deducirse de la forma en que se utilicen los datos y las conclusiones. Por ello entendemos más fiable la información que resulta del informe Oxera al que se remite la Guía -estudio Quantifying antitrust damages de 2009- porque aunque advierte que hay que 'llevar cuidado al interpretar los resultados' porque los estudios prestan más atención a los cárteles que tienen efectos sobre el mercado que a aquellos que no lo tienen, 'lo que puede dar cierto sesgo a los resultados' -nota 118-, no deja de afirmar que el estudio 'ofrece información útil sobre los efectos de los cárteles' -punto 141 in fine-, ofreciendo conclusiones que coinciden con otros estudios en cuanto a que en su mayoría los cárteles dan lugar a costes excesivos y a que la discrepancia en los costes excesivos es considerable -punto 144-, aunque, dice la Comisión, todos 'llegan esencialmente a una estimación similar de la magnitud del promedio del coste excesivo', se que se fija en aproximadamente el 20%.

En este estado de cosas, y sabiendo que más allá de una media lo propio en derecho de daños es la individualización del perjuicio en el caso concreto, a la vista de las dificultades de soslayar la falta de información certera no podemos criticar el ejercicio que el Tribunal de Instancia hace de la facultad de estimación del daño, tanto más cuando la falta de prueba es tan evidente como resulta del hecho de que el propio fabricante se reconozca incapaz de suministrar datos de su propio mercado, de sus productos, antes de 2003, dificultad si cabe mayor todavía desde la perspectiva de los demandantes, persona físicas, a los que cabe suponer si cabe más dificultosa la disposición de información no obstante lo cual, tanto la parte actora como la demandada han hecho sin duda un esfuerzo notorio en presentar un informe pericial complejo que en origen ya resultaba probablemente incapaz de aportar unas conclusiones que fueran aceptables, no pudiendo aceptarse el reproche que la Sentencia hace al informe de los demandados sobre la falta de valoración cuando en realidad, sí lo hace aunque para llegar a la conclusión de que no hay daño, en esencia, por desconexión entre el precio bruto y el precio final al anteponerse entre ambos un mercado en el que descuentos y márgenes son lo suficientemente amplios y variables por mercados regionales como para desvirtuar tal conexión.

Es por ello que nos parece razonable estimar que el perjuicio debe situarse (y con ello nos separamos de la posición mayoritaria de otros Tribunales que han conocido de esta cuestión - SAP Valencia, secc 9 de 18 de febrero de 2020 y de 29 de junio de 2020 , SAP Pontevedra, secc 1ª, de 28 de febrero de 2020 y de 29 de junio de 2020 , o SAP Barcelona, secc 15ª, de 17 de abril de 2020 ) en un 10% atendidos los parámetros del estudio Oxera, la duración de la infracción -catorce años-, la naturaleza de la infracción y su incidencia sobre los precios como resulta de la descripción de la evolución de esa subida de precios en relación al cártel del que formaba parte AB Volvo y que se detalla en la Decisión Scania y, finalmente, así como que la adquisición se hace en un momento en el que está ya plenamente consolidado el cártel.'

En conclusión, ratificaremos el criterio asumido por el Tribunal en casos similiares, fijando en un 10% el sobreprecio aplicable a los camiones adquiridos por la parte actora:

El sobreprecio correspondiente a cada uno de los camiones se incrementará con los intereses legales desde la fecha de su adquisición y, a partir de la Sentencia de instancia se incrementará con los intereses previstos en el artículo 576 LEC.

En consecuencia, estimamos parcialmente las alegaciones de ambas partes sobre el cálculo del sobreprecio.

SÉPTIMO.- Costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial de los recursos de apelación lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por este recurso según dispone el artículo 398.2 LEC.

OCTAVO.- Destino de los depósitos.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte actora al haber estimado en parte su recurso y se declara la pérdida del depósito constituido por IVECO al haber desestimado su recurso según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, de una parte, por la representación procesal de TRANSPORTES GILFE, SL, ARTA BURU, SL, don Jeronimo e HIJOS DE VICENTE ALBERO, S.L., y, de otra, por MAN TRUCK & BUS AG, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante de fecha 15 de febrero de dos mil veintiuno, en el juicio ordinario número 414 / 2019, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución en el sentido de que la cantidad objeto de condena será 32.471,64 € (8.700 euros a TRANSPORTES GILFE, SL; 7.600 euros a ARTA BURU, SL y 16.171,64 a don Jeronimo e HIJOS DE VICENTE ALBERO, S.L.), incrementándose el sobreprecio correspondiente a cada uno de los camiones con los intereses legales desde la fecha de su adquisición y, a partir de la presente resolución, incrementados de conformidad con el artículo 576 LEC, manteniendo el resto de la resolución recurrida; sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta instancia, y con devolución a las apelantes del depósito constituido para recurrir .

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-