Sentencia Civil Nº 870/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1074/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 001074/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 870-11

Ilustrísimos Sres .:

Presidenta: Dª MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

DªÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia, a doce de diciembre de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000436/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Valencia, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Bartolomé representado por el Procurador D./Dª JOSE JOAQUIN PASTOR ABAD y defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL ZAMORA NOGUEIRA y de otra como demandada-apelada, Dª Juliana , representada por el Procurador D VALDEFLORES SAPENA DAVO y defendido por la Letrada Dª LOURDES ALAMAR BARRACHINA . Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (110080436)

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Valencia, en fecha 14-07-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo desestimar y desestimo, la demanda de modificación de medidas definitivas instadas por D. Bartolomé contra Juliana , manteniendo los pronunciamientos que se contienen en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 24-10-06 dictada por este juzgado en autos 1271/2006, por la que se aprobó el convenio regulador suscrito entre las partes el 5-10-06

Se hace expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.Así por esta mi sentencia, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 265 y 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se anotará en el Libro correspondiente, llevándose testimonio de la misma a los autos originales, y que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia podrán preparar en este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN, dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación previa consiganacion de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este juzgado. Lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante D. Bartolomé se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre la sentencia dictada en primera instancia, que desestimó su demanda de modificación de medidas respecto a las establecidas en la sentencia dictada en fecha 24.10.2006 que declaró el divorcio de los litigantes. Esta resolución aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, en el que había establecido una pensión de alimentos a favor del hijo común, nacido el día 4.4.1997, de 500 € mensuales y una pension compensatoria para la Sra Juliana de 300 € mensuales durante un periodo de cinco años.

En la demanda, presentada el día 30.3.2011, se pretendía que se redujese la pensión de alimentos a 190 € mensuales y se declarase extinguida la pensión compensatoria alegando: a) que el actor había pasado de percibir un salario mensual de 2000/2100 € en el año 2006 a percibir pensión de jubilación en cuantía de 723,93 € mensuales; b) que la sociedad de la que era accionista y de la que percibía el salario había reducido su actividad por la recesión economica, habiendo tenido pérdidas en el año 2009; c) que la demandada residía con sus hermano y esposa de este que le abonaban una compensación económica por el uso de la habitación.

La sentencia, partiendo de la doctrina relativa a los requisitos necesarios para dar lugar a la modificación de medidas, con cita de varias sentencias de esta Sección, desestimó la demanda, a la que se había opuesto la parte demandada, por considerar, en primer lugar, que no se había acreditado con exactitud cual era la situación patrimonial y económica de ambos litigantes al tiempo de su divorcio, ni siquiera podía determinarse la situación económica del demandante en aquel momento, siendo que tal prueba, que incumbía a la parte actora, era necesaria para establecer la comparativa de situaciones. Consideró tambien que existían elementos probatorios indicativos de que la sociedad que explotaba el actor continuaba con actividad y se había constatado la venta por el demandante de un inmueble en el año 2007 por precio de 750.000 € con cuyos fondos solo se justificaba la amortización del préstamo hipotecario (por 458.128,13 € ) y otros dos pagos, uno por 19.720 (honorarios por la venta) y otro por 23.434,37 € ( plusvalía), considerando que el resto se había integrado en el patrimonio del actor. En tercer lugar, consideró que la jubilación y la cuantía de la pensión eran hechos previsibles a la fecha de la firma del convenio regulador, que se había podido tener en cuenta a la hora de fijar los pactos entre las partes.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por el demandante, manteniendo sus pretensiones, discrepando de la valoración de la prueba que se ha hecho por la Juzgadora de instancia y alegando que el hecho de la jubilación no era previsible. Con referencia, en concreto, a la situación economica del actor en el año 2006, se alega por el recurrente que se han aportado las nóminas del año 2006, y del ejercicio 2010 y la pension de jubilación de enero de 2011.

Para que pueda darse lugar a la modificación de medidas a que se refiere el art. 775 LEC es precisa la concurrencia de ciertos requisitos, como son el carácter sustancial de la modificación, que ésta sea posterior a la adopción de las medidas y no estuviera prevista o fuera previsible.

En el presente caso la Sala, analizado el material probatorio, llega a la misma conclusión que la Juez que dictó la sentencia que se recurre de que no concurren los mencionados requisitos. En el mismo sentido, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Es de ver que cuando los litigantes suscribieron el convenio regulador en fecha 6.10.2006 el demandante tenía 63 años, puesto que nació el 21.5.1943 (incripción de matrimonio, folio 65). La jubilación era un hecho perfectamente previsible y cercano, se jubilase a los 65 años o algunos años despues. Consta que era un trabajador autonomo, socio único de la mercantil Mediterraneo Espectaculos S.L.(sociedad unipersonal, folio 45) y el mismo reconoce en su declaración que él fijaba las bases por las que cotizaba. Ha de decirse aquí que el demandante, modificó sus nóminas pasando de indicar que percibía 2000 € mensuales a 1000 € mensuales durante el año 2010, pero esto no tuvo ninguna trascendencia a los efectos de la futura pensión de jubilación, pues las bases de cotización permanecieron estables (con la correspondiente actualización). Así, eran de 809,40 € mensuales en 2006 y 841,80 € mensuales en 2010.

En el momento de suscribir el convenio regulador en el año 2006 el demandante estaba en condiciones de conocer, con muy escaso margen de error, qué pensión le correspondería al jubilarse, dado que el mismo fijaba sus bases de cotización y decidía el momento de la jubilación (tras cumplir los 65 años) conociendo el porcentaje sobre la base reguladora que le correspondía según los años cotizados, (que fue del 96% según la resolución del INSS, folio 30), tratándose de información que estaba a su alcance.

Por tanto, el pase a la situación de jubilación y la correspondiente reducción de ingresos derivada de ella era perfectamente previsible para el demandante cuando ratificó el convenio regulador y no puede ser tomada en consideración.

Tampoco se acredita que la modificación sea sustancial ni cuales eran los ingresos del demandante por la actividad empresarial realizada a traves de la mercantil unipersonal.

Respecto a los rendimientos de esta actividad el demandante se ha limitado a aportar la declaración a efectos fiscales del año 2009, donde constan pérdidas pero no acreditan cuales eran los resultados que tenía dicha mercantil, según las correspondientes declaraciones fiscales en el año 2006 o los ingresos personales por tales actividades en su declaración de la renta, documentación que hubiese permitido efectuar la comparativa a la que se refiere la sentencia y que es imposible con la prueba aportada.

Nada se dice ya sobre los ingresos de la demandada por tener a su hermano viviendo en su domicilio, constando, respecto a sus ingresos, que ya en el año 1999 tenía reconocida una pensión de invalidez permanente absoluta que se ha mantenido y por la que percibe en el año 2011 736,05 €.

Por ultimo, ha de decirse que la Sala suscribe los argumentos que constan en la sentencia recurrida respecto de las ganancias patrimoniales derivadas de la venta del chalet por el demandante en el año 2007.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación y en atención al contenido economico de la pretensión, procede su imposición al demandante, al que se impusieron tambien las de primera instancia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bartolomé contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia de 14 de julio de 2011 en autos 436/2011, confirmando los pronunciamientos de la misma, con imposición de las costas causadas al demandante.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.