Sentencia Civil Nº 870/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 553/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000553/2012 SECCIÓN 10ª SENTENCIA nº 870/2012 SECCIÓN DÉCIMA : Ilustrísimos Sres .: Ilmos/as. Sres/as.: Presidente: D. Jose Enrique de Motta García España Magistrados/as: Dª. María Pilar Manzana Laguarda Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez En Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil doce Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso, nº 000146/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE PATERNA, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Macarena , dirigido por el Letrado FRANCISCO ENGO MOMPO, y representado por el Procurador MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO, y de otra como demandado-apelante, D. Leoncio , dirigida por el letrado RICARDO ALBARRACIN PASCUAL y representada por el Procurador EVA DOMINGO MARTINEZ.

Es ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE PATERNA, en fecha dieciocho de enero de dos mil doce se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Cristina Litago LLedo, en nombre y representación de Dña. Macarena , contra D. Leoncio , representado por la Procuradora Dª Eva Domingo Martínez, así como estimando parcialmente la interpuesta de contrario, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando las siguientes medidas: 1. Atribuir a Dª Macarena el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Godella (Campolivar), AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 , hasta tanto se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial. La usuaria hará frente al importe de los gastos ordinarios de la vivienda de electricidad, agua, gas, teléfono, comunidad y otros de consumo ordinario.

2. En cuanto a la contribución a las cargas del matrimonio, cada uno de los cónyuges abonará el 50% de la cuota del préstamo hipotecario que grava el inmueble que constituía el domicilio familiar, así que cada uno deberá abonar el 50% de los tributos e impuestos relativos al mismo y seguros de la vivienda 3. Fijar la cantidad de 1.000.- euros mensuales en concepto de alimentos y formación a favor del hijo Sebastián a cargo de D. Leoncio 4. No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de Dª Macarena .

No se produce especial pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de las partes, de D. Leoncio y de Dª. Macarena , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 7 de noviembre de 2012, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, concretamente la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, la obligación de cada uno de los cónyuges de abonar el 50% de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba el inmueble que constituía el domicilio familiar y la obligación del esposo de abonar pensión de alimentos para el hijo de 1000 ? mensuales.

SEGUNDO.- La sentencia se recurre por ambos litigantes.

Los dos impugnan el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda. Por la representación de la esposa se alega incongruencia entre el fundamento jurídico y el fallo, dado que la temporalidad en el uso de la vivienda familiar que se reconocía en la sentencia no quedaba reflejada en el fallo, lo que no puede aceptarse pues en el fallo se atribuye al uso hasta la liquidación del régimen económico matrimonial y en el fundamento jurídico tercero se razona lo relativo a la temporalidad de esta atribución y el criterio que se adopta en lugar del solicitado (conclusión de la formación académica del hijo común), evitando dejar en manos de un tercero la duración de la medida.

La Sra. Macarena solicitó en sus escritos de alegaciones que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar le fueran atribuidos hasta que el hijo común, que reside en el mismo, concluyese su formación (prepara oposiciones de ingreso al cuerpo diplomático), considerando un periodo entre tres y cinco años, sustentando la pretensión en lo dispuesto en el art. 96 CC . Es doctrina ya consolidada del TS que las disposiciones del art. 96.1 CC no son aplicables cuando los hijos son mayores de edad, aunque sean dependientes económicamente. La STS de 5.9.201111 (del pleno), que sigue la STS de 30.3.2012 , fija como doctrina jurisprudencial que 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el mas necesitado de protección', indicando que '...una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC ' y que '... la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el mas necesitado de protección.' Además, debe tenerse en cuenta que el hijo ha de desplazarse a Madrid para la preparación de las oposiciones y no se entiende que le cause gran perjuicio un eventual cambio de vivienda durante la fase de formación por lo que la Sala asume las razones de la sentencia recurrida en este aspecto, debiendo mantenerse el pronunciamiento relativo a la temporalidad en cuanto a la atribución del uso, no apreciándose razones sólidas para prolongar el mismo durante un tiempo determinado, debiendo rechazarse este motivo del recurso.

TERCERO.- El Sr. Leoncio pretende en su recurso que se establezca una compensación a su favor por el uso y disfrute de la vivienda atribuido a la esposa, considerando que debe fijarse en 300 ? mensuales, al ser la vivienda cotitularidad de ambos esposos. Esta pretensión no puede ser atendida dado que el recurrente solicitó en su demanda de divorcio que se atribuyese a la esposa el uso del domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin efectuar reclamación alguna respecto a la compensación que regula el art. 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril y no puede introducirse esta pretensión 'ex novo' en la apelación, por vedarlo el art. 456 LEC , debiendo ser desestimado este motivo del recurso. Además de ello, como alega la Sra. Macarena , el hijo que convive en el hogar familiar es mayor de edad y, por tanto, la citada Ley no es aplicable, puesto que el ámbito de aplicación de la misma (arts. 1 y 2) se limita a las relaciones de los progenitores que no conviven con los hijos e hijas sujetos a la autoridad parental de sus progenitores.

CUARTO.- Ambos recursos se refieren a la pensión de alimentos, incluyendo en ella los gastos para la formación del hijo común, que la sentencia estableció a cargo del progenitor en cuantía de 1000 ? mensuales, atendido que no se había producido una modificación respecto de las circunstancias que habían dado lugar a la adopción de dicha medida en el auto de medidas provisionales dictado en fecha 5 de mayo de 2011 en el que se había considerado acreditado que el hijo estaba preparando la oposición mas arriba indicada, siendo sus gastos de alimentos y formación de 1.900 ? mensuales a los que habrá que añadir los de vestir y los gastos ordinarios.

La Sra. Macarena , sin cuestionar que estos sean los gastos, alega que la pensión establecida a cargo del progenitor no ha respetado el criterio de proporcionalidad que establece el art. 145 CC , al disponer que la contribución a los alimentos, cuando sean dos o mas personas los obligados, se hará en proporción a su caudal respectivo, alegando que el esposo ganaba unos 6000 ? brutos mensuales mas dos pagas extraordinarias, lo que suponía 7.000 ? mensuales, según se indicaba en el auto de medidas provisionales, mientras que ella ganaba entre 3.000 y 3.500 ? mensuales en promedio, solicitando que la pensión a cargo del demandado sea de 1.500 ? mensuales.

Lo cierto es que no ha quedado debidamente acreditado que exista la diferencia de ingresos entre los cónyuges que alega la recurrente. De las nóminas que se aportaron por el esposo (meses de enero a mayo del corriente año) resultan unos ingresos netos de 4.335 ? mensuales a los que deben añadirse las pagas extras, tratándose de ingresos fijos. La esposa, por el contrario, como se indica en el auto de medidas provisionales, trabaja como magistrada/jueza sustituta no siendo su ocupación continuada. Del año 2011 solo aporta algunas nóminas sin poder determinarse el promedio mensual de ingresos. En la información de la Agencia Tributaria (folio 142) los datos de percepciones del trabajo (netas) de la esposa en el año 2010 indican 48.429 ? que suponen 4.035 ? mensuales netos en doce pagas, constando (folio 43) que trabajó 294 días entre septiembre de 2009 y agosto de 2010, apreciándose cierta diferencia en los ingresos de los progenitores pero no bastante elevada para imponer una pensión de mayor cuantía al progenitor.

QUINTO.- Respecto a la pensión de alimentos del hijo, el Sr. Leoncio pretende que se establezca en la sentencia un límite temporal para su percepción, alegando que seria adecuado un periodo de dos años, así como que el hijo ya tiene 26 años.

La pretensión debe ser desestimada, sin que procede fijar un plazo 'a priori' de duración de la pensión, en atención a las peculiares circunstancias del caso, pues quedó acreditado que los progenitores estuvieron conformes con que el hijo preparase oposiciones para acceso a la carrera diplomática, habiendo iniciado esta preparación en el año 2010. El compromiso asumido por los progenitores de mantener al hijo y abonar los gastos correspondientes a tal formación debe mantenerse durante un tiempo prudencial, que no puede establecerse de antemano, pues son diversas las variables que inciden en el resultado de estos procesos, debiendo rechazarse la pretensión, sin perjuicio de que, de alargarse exageradamente el periodo de preparación o de la concurrencia de una modificación de circunstancias, pueda solicitarse la extinción o reducción de la pensión de alimentos.

SEXTO.- En el ultimo motivo de su recurso, la recurrente pretende que se le otorgue la cantidad de 120.000 ? o la que se determine por el tribunal en concepto de indemnización, que deberá hacerse efectiva en especie en el momento en que se solicite la liquidación de gananciales y deberá recaer en la parte indivisa de la vivienda familiar que legalmente corresponda, subsidiariamente con el carácter de pensión.

Se alega incongruencia omisiva respeto al petitum de la demanda sobre indemnización compensatoria solicitada al amparo del art. 1438 CC en cuantía de 120.000 ?, habiéndose argumentado en la sentencia (fundamento jurídico sexto) sobre la petición de pensión compensatoria y la improcedencia de establecerla, que fue denegada en el fallo.

Esto es así, pero no se solicita por la recurrente la nulidad de la sentencia para subsanación del error pudiendo la Sala entrar a conocer de esta pretensión.

La solicitud de indemnización se basó en que la recurrente es Licenciada en Derecho y viene prestando servicios como Juez Sustituta adscrita al TSJ de la Comunidad Valenciana desde el año 1987, trabajo que se presta con carácter interino, habiendo contraído matrimonio los litigantes en fecha 2.9.1982 y compatibilizado la esposa su trabajo con todas las labores familiares, con dedicación exclusiva tanto respecto a los hijos (nacidos en fechas NUM002 .1983 y NUM003 .1985) como al esposo. Se alega que la recurrente realizó las tareas de organización, control y mantenimiento de la unidad familiar, realizando un trabajo para la casa con carácter no remunerado, que revertió de forma importante en beneficio de la familia y del demandado, compatibilizándolo con un trabajo fuera de la esfera familiar mientras que el demandado, exento de cualquier actividad inherente a la familia, disponía de todo su tiempo para dedicarlo a su trabajo, habiendo realizado una importante carrera profesional.

Ha de tenerse en cuenta que por sentencia de fecha 3 de mayo de 2005 se declaró la separación judicial del matrimonio formado por los litigantes, con aprobación del convenio regulador, en el que se dispuso que los cónyuges habían decidido continuar residiendo en el que había sido domicilio conyugal, compartiendo el uso de la citada vivienda, pero pernoctando en dependencias distintas, manteniendo absoluta separación de cuerpos, disponiendo también que ambos cónyuges contribuirían con sus respectivos salarios a las cargas familiares y alimentos propios y de los hijos, como lo venían haciendo con anterioridad a la separación. En la estipulación cuarta del mismo, tras indicar que la separación no producía desequilibrio económico entre ambos consortes, no se fijó cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos o compensatoria para ninguno de los cónyuges, renunciando a la misma y conviniendo expresamente en atender cada uno de los cónyuges a sus propias necesidades.

Por otra parte, el régimen económico vigente durante el matrimonio fue el de gananciales, al que puso fin la sentencia que declaró la separación matrimonial ( art. 1392.3CC ), aplicándose desde entonces el régimen de separación de bienes ( art. 1435.3º CC ).

El art. 1438 CC , en que basa su pretensión la demandante, es un precepto especifico aplicable únicamente al régimen económico matrimonial de separación de bienes (esta incluido en el capítulo VI del Titulo III del libro IV del Código Civil, dedicado a dicho régimen) y, para fijar la compensación que regula, únicamente podrán ser tenidos en consideración aquellos parámetros que el propio precepto establece y no el desequilibrio económico que producirá a la esposa la sentencia de divorcio, pues la misma renunció en el convenio regulador de la separación a la pensión compensatoria que regula el art. 97 CC .

No podrá tenerse en cuenta a efectos de fijar la compensación solicitada el tiempo durante el que el matrimonio se rigió por el régimen de gananciales, sino únicamente el transcurrido a partir de la sentencia de separación matrimonial (3 de mayo de 2005 ). Debe recordarse que, conforme tiene declarado esta Sala (por ejemplo sentencia de 25.1.11, rollo 1018/2010 ) '...en cuanto a la petición de que se establezca una pensión compensatoria, no procede volver a plantearla con ocasión del divorcio por cuanto es el momento de la ruptura -en este caso de la separación- aquel al que hay que referir la existencia del desequilibrio. Si ello es así, esto es, si la pensión compensatoria trata de remediar el desequilibrio producido a consecuencia de la ruptura de la convivencia, las circunstancias posteriores a esa ruptura no pueden ser causa de la fijación de la pensión porque entonces se desvirtuaría su finalidad legal'. Por tanto, no puede tenerse en cuenta un supuesto desequilibrio económico derivado de la situación anterior a la separación judicial, que la propia recurrente reconoció no existía.

Respecto a la compensación del art. 1.438 CC dispone 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

Se ha dicho, por ejemplo en sentencia de esta Sala de 20.10.2010 (rollo 520/10 ) 'CUARTO.- En cuanto a la compensación establecida en el art. 1438 del C. Civil , debe partirse de que esta previsión legislativa tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación. En el caso de autos ese régimen matrimonial se contrajo al corto periodo de tiempo que va desde que otorgaran capitulaciones matrimoniales en fecha 17 de enero de 2002 hasta la ruptura de la pareja.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autonomía propia respecto de la denominada 'pensión compensatoria' que contempla el art. 97 del Código Civil . Así, pese a que ambos preceptos ( art. 1438 y 97 del Código Civil ) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión 'dedicación a la familia' es equivalente en términos esenciales a la de 'trabajo para el hogar') el fundamento de una y otra es distinto en esencia. La indemnización a la que hace referencia el art. 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación hasta la extinción del mismo'.

En el caso de autos, la dedicación de la esposa a la familia, en el periodo que puede ser tomado en consideración, es muy relativa, puesto que los dos hijos de la pareja eran mayores (la otra hija del matrimonio nació en el año 1983 y esta casada, viviendo de forma independiente, alegándose que trabajó durante cuatro años tras terminar su licenciatura). La contribución en especie al trabajo del hogar no puede considerarse exclusiva puesto que se compatibilizó con el ejercicio de su profesión, realizando la funciones de Juez-Magistrada sustituta de forma habitual, disponiendo los cónyuges de recursos suficientes para procurarse ayuda doméstica, por todo lo cual no procede establecer la indemnización solicitada.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, al ser estimado parcialmente el recurso, conforme a lo previsto en el art. 398 LEC .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Leoncio y Dª Macarena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Paterna de fecha 18 de enero de 20112 en autos 146/11, confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, sin imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida por ambos apelantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.