Sentencia Civil Nº 870/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1425/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1425/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 1431/2011

S E N T E N C I A Nº 870/13

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 1431/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell, a instancia de Dña. Micaela -IMPUGNANTE-, representada por la procuradora Dña. RAQUEL PALOU BERNABÉ y dirigida por el letrado D. MIGUEL SÁNCHEZ LÓPEZ, contra D. Rodolfo , representado por la procuradora Dña. LORENA MORENO RUEDA y dirigido por el letrado D. ALBERTO GARCÍA GUTIÉRREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia y Auto aclaratorio dictados en los mismos el día 22 de junio y 21 de setiembre de 2012, respectivamente, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Declarar el cese de la pareja estable formada por Micaela Y Rodolfo Y fijar como efectos del mismo los siguientes:

La potestad parental del hijo común se atribuye a ambos progenitores.

Las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido.

El progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos, para cambiar su domicilio si eso les aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes. SE entiende que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de treinta días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención y el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo según lo establecido por el artículo 236-13.

SE atribuye la custodia del hijo común a la madre.

El régimen de visitas del padre hacia su hijo será el que ambas partes establezcan de mutuo acuerdo, estableciéndose, en defecto del mismo el siguiente:

Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, en que el padre deberá reintegrar al menor en el domicilio materno.

Dos tardes intersemanales, que, en defecto de acuerdo, se fijan en los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, devolviendo al menor en el domicilio paterno.

Vacaciones de Navidad: se dividirá en dos periodos, siendo el primero desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 20 horas del día 30 de diciembre. Y el segundo periodo, desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta el día anterior al comienzo del periodo escolar, a las 20 horas.

El padre disfrutará de la compañía de su hija el primer periodo en los años pares y el segundo en los años impares y la madre a la inversa.

Las vacaciones de Semana Santa por mitad, desde la salida del colegio el último día lectivo, hasta el miércoles santo a las 20 horas, el primer periodo; desde este momento hasta el lunes de Pascua a las 20 horas, el segundo.

La elección del periodo en caso de desacuerdo corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad correspondiendo a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares. La madre disfrutará de los días no lectivos del mes de junio los años pares y el padre de los días no lectivos del mes de septiembre; y los años impares se distribuirán estos días a la inversa.

Los meses de julio y agosto se distribuirán por quincenas alternas, comenzando por el padre los años pares y a la inversa los impares.

El primer fin de semana después de cada periodo vacacional, corresponderá a aquel progenitor que no haya tenido consigo a la menor en los últimos días de vacaciones.

Ambos progenitores se obligan a comunicar al otro cualquier circunstancia que afecte a la menor, permitiendo la visita en caso de enfermedad en el lugar en que se halle.

De igual modo, ambos progenitores permitirán en cualquier caso, el contacto telefónico del otro progenitor con el hijo de ambos, siempre en horas adecuadas para ello.

Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la RONDA000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Sabadell a Micaela , junto con el ajuar familiar.

Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución.

Se exceptúa el segundo préstamo hipotecario concertado sobre la citada vivienda, cuya asunción corresponderá en exclusiva a Rodolfo .

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

Se establece una pensión alimenticia a favor del hijo menor de 180 euros mensuales, cantidad que deberá abonar Rodolfo en la cuenta bancaria que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisable anualmente con acuerdo a las variaciones que experimente el IPC. Del propio modo Rodolfo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios del menor, entendiendo como tales únicamente los de carácter imprevisible y necesario.'.

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio es la siguiente: ' Que debo acordar y acuerdo RECTIFICAR el FALLO de la sentencia de 21.6.12 dictado/a en los presentes autos, en el sentido de donde dice 'Dos tardes intersemanales, que, en defecto de acuerdo, se fijan en los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, devolviendo al menor en el domicilio paterno.'debe decir: 'Dos tardes intersemanales, que, en defecto de acuerdo, se fijan en los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, devolviendo al menor en el domicilio materno.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva y la de su auto aclaratorio has sido trascritas, es apelada por el demandado e impugnada por la demandante. El primero, con una valoración distinta de la prueba pretende que la pensión a su cargo para el hijo común (hoy de 5 años) sea de 100 euros al mes. La segunda se opone y, con una valoración también distinta de la prueba, pretende que se supriman los dos días intersemanales de relación paterno filial y que en las vacaciones estivales se limite a los meses de julio y agosto. El apelante se opone. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas discutidas en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya(CCC). Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II CCC según la disposición final quinta de su ley aprobatoria, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica, como hace la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- El apelante, aunque antes trabajaba con una remuneración de unos 1.400 euros al mes, ahora dice percibir solo 422 euros mensuales por desempleo. Es lampista y se publicita como tal, de manera que la conclusión de ingresos fiscalmente opacos a que llega la sentencia de primera instancia es acertada. Paga otra pensión alimenticia para sus tres hijos de una anterior relación matrimonial, que asciende a algo más de 300 euros mensuales y la segunda hipoteca, cuya pago le imputa la sentencia apelada, fue formalizada para garantizar un préstamo con el que pagar la deuda alimenticia que tenía con su ex esposa. Por la primera hipoteca del domicilio familiar, de propiedad común de los litigantes, cada uno paga 235 euros al mes. El apelante también satisface un alquiler de 300 euros mensuales. La apelada ha percibido 1.100 euros al mes por subsidio de desempleo hasta 25/1/2013 y actualmente no constan sus ingresos.

Con esos datos, la pensión mínima fijada en la sentencia apelada debe ser confirmada según los artículos 237-1, 237-2.1, 237-7 y 237-9 CCC. No puede rebajarse más en vista de la capacidad económica potencial del padre, deducible tanto de sus ingresos opacos como de su posibilidad de endeudamiento.

La sala debe integrar los distintos conceptos de gastos de los que se ha partido al confirmar la pensión, pues ésta debe quedar bien delimitada (cfr. artículos 233-2.2.b y 233-4.1 CCC) y la sentencia de primera instancia los define demasiado escuetamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria (artículos 236-11.4 y 236-13 CCC). Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

CUARTO.- La pretensión de la impugnante debe ser también desestimada, porque parte de la premisa no probada de que hay incumplimiento del padre en las visitas de los días intersemanales. Se basa en sus propias afirmaciones y escritos, sin más elementos de prueba, que a ella corresponde.

QUINTO.- La desestimación de la apelación no debe comportar declaración condenatoria sobre sus costas, porque la especificación de gastos debe asimilarse a las excepciones previstas en el artículo 398.1 LEC , por remisión a su artículo 394.1. Tampoco la desestimación de impugnación debe conllevar condena en costas, por las dudas de hecho, resueltas según la carga de la prueba.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Rodolfo -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2012 , aclarada por auto de 21 de septiembre de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº OCHO de SABADELL , sobre medidas relativas al hijo común, en el que también ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS TOTALMENTE la sentencia recurrida, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.