Sentencia Civil Nº 870/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1465/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.006.00.2-2014/0004823

Recurso de Apelación 1465/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000

Autos de Divorcio Contencioso 20/2014

Demandante/Apelado:DON Darío

Procurador:..

Demandada/Apelante:DOÑA Sandra

Procurador:Doña Mª Guadalupe Moriana Sevillano

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 870/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 20/14, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, Doña Sandra , representada por la Procurador Doña Mª Guadalupe Moriana Sevillano.

De otra, como apelado, Don Darío , quien no se ha personado en la alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 29 de febrero de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'que estimando la demanda interpuesta por DON Darío contra DOÑA Sandra Debo acordar y acuerdo la disolución del vínculo matrimonial entreDON Darío y DOÑA Sandra ,contraído el 5 de diciembre de 1992, acordando el DIVORCIO de los mismos.

Acordándose las siguientes medidas:

La patria potestad de la hija menor compartida, fijándose la guarda y custodia de la menor a la madre.

Se fija el siguiente régimen de visitas:

En una primera fase:tanto los progenitores como la menor deberán de manera individual, recibir asistencia, desde los servicios sociales coordinados desde las localidades de residencia ( San Sebastián de los Reyes y Alicante), así como realizar encuentros paterno filiares supervisados en el Punto de Encuentro Familiar del lugar de residencia de la menor (Alicante) de frecuencia mensual, desarrollado un día al mes (preferiblemente en fin de semana) con una duración aproximada de dos horas, con el objetivo de canalizar y adecuar las expectativas y encuentros , durante un periodo de tres meses.

Transcurrido dicho periodo será necesaria la ausencia de informes desfavorables sobre el núcleo familiar por parte de los técnicos del PEF y de aquellos profesionales psicosociales que intervengan con el grupo familiar desde los servicios sociales de las localidades de residencia de los miembros del grupo familiar.

En una segunda fase:se continua con la intervención iniciada, de asistencia terapéutica al grupo familiar y realización de encuentros paternos filiares en el PEF del lugar de residencia de la menor de frecuencia mensual SIN SUPERVISIÓN, desarrollando un dia al mes una horas de visita, durante un periodo de tres meses.

En una tercera fase:Los encuentros paterno filiares se realizaran desarrollados de manera alterna cada mes en las localidades de residencia del padre y de la hija, produciéndose un mes el desplazamiento de la menor al domicilio paterno con pernocta, con entrega y recogida a través del PEF asignado al domicilio del padre, y al mes siguientes en la localidad donde reside la menor sin pernocta. Durante seis meses, continuando con la intervención iniciada.

En una cuarta fase:Será igual que la tercera fase, pero con periodos vacacionales por mitad, siempre y cuando con laausencia de informes desfavorables sobre el núcleo familiar por parte de los técnicos del PEF y de aquellos profesionales psicosociales que intervengan con el grupo familiar desde los servicios sociales de las localidades de residencia de los miembros del grupo familiar. Debiendo valorar dichos profesionales si es o no necesaria su intervención.

Los desplazamientos de la menor al domicilio de residencia paterno serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Se fija una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre de 125 euros. Esta cantidad se abonarán por meses anticipados, en la cuenta la Sra. Sandra , designe a tal efecto, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco días primeros de cada mes y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, que publique el INE u organismo que lo sustituya, la primera actualización se realizará el 1ro. de enero de 2017. Los gastos extraordinarios se abonaran por la mitad.

Firme que sea la presente resolución procédase a la anotación de la misma en el Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Sandra , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Darío , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor y la suspensión del régimen de visitas del padre para con aquella.

Subsidiariamente, interesa que para pasar a la segunda fase a la que se refiere la sentencia, en relación al cumplimiento del régimen de visitas solicita que se declare la necesidad de que no existan los informes desfavorables de los técnicos a los que se refiere dicha resolución y en orden al condicionamiento del cumplimiento de las visitas.

Por otra parte, también se solicita en concepto de pensión de alimentos el importe de 650 € mensuales o, subsidiariamente, la cantidad inferior que la Sala estime conveniente.

Refiere que el hecho de que el padre tenga domicilio conocido no supone la posibilidad del ejercicio conjunto de la patria potestad, también indica que el apelado no cumple con el régimen de visitas, que ha sido imputado por un delito de violencia de género, se alega la falta de relación entre los progenitores.

Se advierte que el apelado percibe subsidio por desempleo, más otras cantidades por trabajos que realiza y también recibe parte de la renta de alquiler de la vivienda propiedad del padre de aquel, en la que reside el apelado. También se hace mención a la indemnización percibida por este último, en julio del 2013, por importe de 23.432 €, mientras que, por el contrario, la recurrente no tiene trabajo fijo, sólo realiza sustituciones, actividades laborales a tiempo parcial percibiendo ingresos reducidos y debiendo afrontar la esposa gastos de alquiler.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:No se ofrecen razones para el éxito de la pretensión relativa al ejercicio exclusivo de la patria potestad.

En efecto, dando respuesta a la problemática suscitada, en relación a la patria potestad, conviene recordar, conforme viene manteniendo esta propia Sala (entre otras, sentencia de 27 de enero de 1998 ), y en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras) la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil , y tal concepción se reitera, con carácter genérico, a través de la Ley del 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ( artículo 2), lo que se reitera en el artículo 11-2 de dicho texto legal , en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes públicos.

Dicho lo que antecede, puede concluirse que sólo por razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, afectantes al progenitor al que se pretende excluir de dicha función, será posible acceder a tan grave decisión, por lo que, antes bien, si ciertamente se comprueba, en otro orden de consideraciones, la imposibilidad, sea cual fueren las razones, del ejercicio de la patria potestad, cuestión distinta a la privación de dicha función, por uno de los progenitores (paradero desconocido, falta de relación personal y comunicación con los hijos, imposibilidad física o psicológica o psiquiátrica) para el correcto ejercicio de dicha función, etc, será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con los menores.

Dicho lo que antecede, del matrimonio, además de un hijo que actualmente ya es mayor de edad, también nació una hija que actualmente tiene 13 años; el padre de la menor reside actualmente en el domicilio de su padre, mientras que la madre reside en la provincia de Alicante; es decir, ambos progenitores tienen domicilio conocido, no hay prueba alguna sobre conducta o situación, por razones subjetivas u objetivas, que afecten al padre para el adecuado ejercicio de la patria potestad, y no puede constituir al día de hoy causa para declarar el ejercicio exclusivo de dicha función en favor de uno de los progenitores el hecho de que ambos tengan distintos domicilios, habida cuenta de los actuales medios de comunicación, telefonía, por conducto telemático, etc., en orden a consultar y decidir aquellas cuestiones que afecten de manera excepcional a la educación o a la salud o a la integridad física o psicológica de la menor, y sin perjuicio de que, ciertamente, la recurrente pueda decidir en el devenir diario de la vida de la menor sobre aquellas cuestiones, también ordinarias, relativas al debido cuidado y atención que la hija exige. Se recuerda que es obligación de ambos progenitores preservar el adecuado desarrollo integral de los menores lo que exige la colaboración de ambos en orden a propiciar las comunicaciones entre ambos, que sean necesarias, y a fin de evitar discrepancias con conflictos que después, inevitablemente, puedan provocar procesos judiciales, todo lo cual necesariamente también perjudicaría a la menor. Por ello se hace preciso que ambos progenitores se comuniquen constantemente cada vez que el interés de la menor lo exija y, por ende, tengan información en todo momento del domicilio y los medios de contacto entre uno y otro progenitor, teléfonos, correo electrónico, etc.

Por lo demás, no hay prueba del incumplimiento del régimen de visitas por parte del padre ni tampoco que haya sido imposible contactar o consensuar con este último cualquier decisión importante o esencial que afecte a la menor en cualquiera de sus ámbitos del desarrollo integral de la misma.

Por cuanto antecede, se desestima este motivo del recurso.

Por otra parte, hemos de hacer notar que en la sentencia apelada se ha establecido un concreto y determinado régimen de visitas del padre para con la menor, habiéndose analizado de manera pormenorizada la situación afectante al grupo familiar, lo que ha originado la fijación de un régimen de visitas progresivo, conforme vayan transcurriendo los periodos y los meses, de modo que es correcto que con el tiempo se tienda a normalizar las visitas del padre para con la menor, de modo que en la segunda fase, según se indica en la sentencia, se ha establecido el mantenimiento de la intervención iniciada, asistencia terapéutica al grupo familiar, y cumplimiento del régimen de visitas en el punto de encuentro del lugar de residencia del menor, si bien, sin supervisión alguna, un día al mes, unas horas de visita durante tres meses, para luego, abordar la tercera fase, en la que se amplía dicho régimen de visitas. Téngase en cuenta que se han seguido las recomendaciones señaladas en el informe pericial sicosocial emitido en su momento.

Para el momento en el que se dictó la resolución apelada, dicho pronunciamiento es correcto y ajustado a derecho, y sin perjuicio de las facultades que corresponden al juzgado en orden a adecuar, en todo momento, y de modo actualizado, el citado régimen de visitas a la situación afectante al grupo familiar de modo que en todo momento se adopten decisiones que tiendan a proteger el interés y el beneficio de la menor.

Por ello, este motivo del recurso también se desestima.

TERCERO:La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia subsistencia, alojamiento, etc. así como los gastos de dichos hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Consta acreditado que el esposo percibe 426 € mensuales, en concepto de subsidio, también percibe 90 € mensuales por razón del trabajo de limpieza de un portal de un edificio, también percibe 300 € al año por ejercer de secretario de la comunidad de propietarios y, por último, también recibe parte de la renta de alquiler de la vivienda que fue familiar, propiedad del padre de la pelado, renta que estaba cifrada en 450 € mensuales.

Por su parte, la madre reside en régimen de alquiler, abonando 300 € mensuales, no existen datos sobre gastos escolares de la hija, y consta también acreditada la posibilidad de la madre de mantener intacta su capacidad para trabajar, en su actual lugar de residencia, como lo demuestra el hecho de que haya estado ya incorporada al mercado laboral en el año 2015, aportándose nóminas en las que se refiere el importe de 378 € mensuales, si bien resulta previsible que dicha situación laboral y económica pueda ser mejorada.

Atendiendo las anteriores circunstancias, la Sala estima más ajustado a derecho establecer la cuantía de la pensión de alimentos en el importe de 250 € a contar desde la presente resolución, y ello a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 26 de marzo del 2014 , actualizables conforme al IPC a primero de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero del 2017. Por lo que en este apartado se estima parcialmente el recurso interpuesto.

CUARTO:Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Guadalupe Moriana Sevillano, en nombre y representación de Doña Sandra , contra la sentencia dictada en fecha 29 de febrero de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio nº 20/14, seguido a instancia de Don Darío contra la citada, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de establecer en concepto de alimentos en favor de la hija, con cargo al padre, en el importe de 250 € mensuales, y ello con efectos desde la presente resolución, actualizables conforme al IPC, siempre que dicho índice varíe al alza, a primero de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero del 2017.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, con desestimación de las demás pretensiones planteadas por la parte apelante, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1465-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe