Sentencia CIVIL Nº 870/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1077/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001077/2016

VTE

SENTENCIA NÚM.: 870/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a tres de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 001077/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001367/2014, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a QUIMI ROMAR SL, representado por el Procurador de los Tribunales JOSE LUIS MEDINA GIL, y asistido del Letrado MARIO PÉREZ GARRIGES y de otra, como apelados a UNILEVER ESPAÑA SA representado por el Procurador de los Tribunales ISABEL GOMEZ-FERRER BONET, y asistido del Letrado ANDRÉS GÓMEZ LÓPEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por QUIMI ROMAR SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 30/12/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda, en los terminos ulteriormente deducidos, promovida por el Procurador Sra. Gomez-Ferrer Bonet en la representación que ostenta de su mandantE UNILEVER ESPAÑA S.A. contra la demandada QUIMI ROMAR S.L. se efectuan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, que la fabricación, distribución y comercialización del champu CIEN con sus variedades 'clasico' y 'keratina, constituye actos de competencia desleal respecto de la actora.

2.- En su virtud, se condena a la demandada QUIMI ROMAR S.L. a estar y pasar por la anterior declaración asi como:

- A cesar inmediatamente en la fabricación, distribución y comercialización del champu CIEN con sus variedades 'clasico' y 'keratina, de la manera y caracteristicas que han dado lugar a la apreciación de conducta infractora.

- A abstenerse en el futuro de fabricar, distribuir y comercializar el champu CIEN con sus variedades 'clasico' y 'keratina, de la manera y caracteristicas que han dado lugar a la apreciación de conducta infractora.

- A retirar inmediatamente del mercado y destruir a su costa todos los envases afectados por los anteriores pronunciamientos condenatorios, incluidos los que se encuentren en stock en los almacenes o dependencias de la demandada o de terceros depositarios por encargo de tal demandada, asi como los correspondientes folletos, catalogos y demás publicidad destinada a la promoción u ofrecimiento de los citados productos, aunque hayan sido lanzados con otras marcas, con destrucción, tambien a su costa, de los moldes y de la maquinaria específicamente destinados a su fabricación.

- A la destruccion, con constancia fehaciente, de los envases anteriormente indicados que ya se encuentren llenos y contengan el producto en su interior.

- A indemnizar a la demandante en la suma de QUINCE MIL CIENTO UNO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (15.101, 86.- euros) de principal, con más los intereses legales de la misma desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago.

- A publicar a su costa esta Sentencia, en extracto, en dos diarios de difusion nacional a eleccion de la actora.

3.- Todo ello con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por QUIMI ROMAR SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia habida cuneta de la complejidad del asunto y craga de trabajo que soporta esta sala, habiendo alcanzado en el día de hoy 2329 asuntos ingresados en este año 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de QUIMIROMAR S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Valencia en 30 de diciembre de 2015 , por la que se estima la demanda dirigida contra ella por UNILEVER ESPAÑA S.A.

La sentencia estima las acciones ejercitadas amparadas en la Ley 3/1991, de 10 enero, de Competencia Desleal, declarando la realización de actos de competencia desleal con las condenas consecuentes de cese, abstención, retirada y destrucción de elementos infractores, así como a indemnizar 15.101, 86 euros más intereses legales y publicación de la sentencia. Igualmente condena al pago de las costas.

Contra tal decisión se alza la demandada alegando:

Incongruencia de la sentencia y falta de motivación, conforme al art. 218 LEC : a) al no tomar en consideración el desistimiento del demandante en relación a la mercantil LIDL, mercantil que habría sido la autora de las conductas desleales denunciadas; b) al no valorar los productos conjuntamente ni identificar las coincidencias; c) falta de claridad al concretar los preceptos de la Ley de Competencia Desleal infringidos, sino que, a su juicio, solo se funda la infracción en el art. 12.2 LCD . .

Error en la valoración de la prueba, en especial documental y testificales de doña Carmen , de la mercantil LIDL y de Doña Herminia .

Indebida aplicación del art. 12.2 LCD , sin perjuicio de negar igualmente la concurrencia de actos incardinables en el art. 6 de LCD

Indebida aplicación de los art. 32.1.5 º y 6º LCD .

La demandante se opone alegando la conformidad a derecho de la resolución, no existiendo incongruencia ni falta de motivación en la misma, sin que adolezca de claridad, concretando las conductas en los art. 6 , 11 y 12 LCD . ; niega la existencia de error en la valoración de las testificales y documentales; insiste en la realización de actos de confusión de imitación, de confusión y de explotación de la reputación ajena y en la producción de daños resarcibles tal y como expresa la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia y falta de motivación de la sentencia.

Sin entrar en mayores disquisiciones, ya que el apelante no solicita la nulidad de la resolución, debe decirse que la sentencia, en su contenido, no supone vulneración de la tutela judicial efectiva como derecho fundamental. Aunque esta pueda adolecer de algún defecto (por omisión o errónea metodología), no se advierte vicio en ella que suponga la nulidad basada en el art. 218 LEC .

No obstante la escasa argumentación y concreción de los hechos y argumentos, la sentencia recurrida expresa los elementos que le conducen a estimar la demanda. Elementos y argumentos que no se comparten por el recurrente, pero que en modo alguno suponen ausencia de motivación. La ausencia de referencia expresa a alguno de los elementos de prueba no puede servir de reproche en orden a la motivación, cuando se advierte que ha existido una valoración conjunta y permite a las partes conocer la razón, el fundamento del fallo ( STS de 16 de julio de 2001 ).

En relación al desistimiento de la actora respecto de la codemandada inicialmente, es cierto que la sentencia ninguna referencia hace al mismo, lo que no se puede interpretar más que como un dato despreciable por irrelevante para el juzgador de instancia.

TERCERO.- Desde luego, puede prestarse a confusión la lectura rápida el cuarto párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia. Este reza:

'Pues bien, de aquellos preceptos invocados por la actora, aparece claro que el proceder que se denuncia verifica la parte demandada resultaría incardinable en el artículo 6 de la LCD , y de igual forma, es posible venir a encuadrar el proceder de los demandados en la suerte de conductas que tipifican los artículos 11 y 12, que contemplan supuestos diversos a partir de presupuestos igualmente no concurrente en este caso con los que inspiran la norma del art. 6. Así, en este orden de cosas, basta considerar el párrafo segundo del artículo 12, cuando califica las conductas genérica de aprovechamiento de la reputación ajena.

De la confrontación de los diversos productos, las esenciales coincidencias en punto a la consignación de los signos distintivos identificadores de los mismos, sus denominativos con grafías destacadas, la cromática del envase y su forma, en impresión de conjunto, hacen fácilmente incurrir al consumidor medio en confusión y por ende en eventual decisión errónea a la hora de decidir su compra.'

De la lectura se deduce sin dificultad que ampara la petición de declaración de deslealtad en el art. 12 de LCD , pero, al menos inicialmente, también del art. 6 LCD . Aparece nombrado el art. 11 junto al 12, a sabiendas del juzgador de que responden ámbitos diversos 'no concurrente en este caso con los que inspira el art. 6', lo que nos sugiere que tal precepto (art. 11) no es fundamento de la decisión del magistrado. Tal apariencia se confirma cuando examinamos el ámbito de aplicación de los preceptos según la doctrina y jurisprudencia.

Según el artículo 6, se reputa desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno, añadiéndose que el riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica. Es patente que pone el foco en la presentación de los productos, siendo primordial que el consumidor confunda los productos, el nombre comercial o el establecimiento, o, sin confundir los productos, identificándolos, los asocie, considerando que tienen el mismo origen empresarial o que por la semejanza entre los signos empleados hay vínculos entre las empresas.

Para la apreciación de esta conducta, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia es preciso considerar: i) el grado de implantación del signo en el mercado; ii) el estándar del consumidor, que ha de ser el medio, razonablemente informado, atento y perspicaz, teniendo en cuenta su grado de formación y la relevancia que para él, en el sector específico de mercado, se otorga al origen empresarial.

Por su parte, los art. 11 y 12, también fundamento de la demanda, se refieren a distintas realidades concurrenciales, pese a que sea frecuente, en la práctica, su aplicabilidad coordinada y conjunta.

Así, el artículo 6, se diferencia del artículo 11 en que aquel hace referencia a comportamientos idóneos para generar confusión (en la que se incluye el riesgo de asociación) y viene referido a la presentación de los productos, servicios o establecimiento y a los signos distintivos.

Por el contrario, el artículo 11 viene referido a la imitación de la prestación, al propio producto. De ello se deduce que un mismo acto puede ser incardinado en ambos preceptos, cuando reúna las características de ambos, pero teniendo en cuenta que el supuesto de hecho es diferente.

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de16 de noviembre de 2011 (ROJ: STS 7740/2011 - ECLI:ES: TS:2011:7740) Sentencia: 792/2011 | Recurso: 1363/2008 | Ponente: JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ:'...conforme a la doctrina general en la materia, los supuestos de los dos preceptos, aunque en ocasiones se solapan, responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6º alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos. En este sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina de esta Sala (Sentencias de 11 de mayo de 2004 ; 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero , 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo y 23 de julio de 2010 ; 11 de febrero de 2011 , entre las más recientes). El segundo aspecto importante, ya referido al caso que se enjuicia, consiste en que, como consecuencia de la doctrina anterior, resultan irrelevantes para decidir el presente motivo las identidades o semejanzas que puedan existir entre las respectivas formas de presentación de los productos de las partes, esto es, los envases e inscripciones.'

Por último, en relación con el art. 12, las diferencias son igualmente notables al introducirse el componente finalístico de'aprovechamiento de la reputación ajena', siendo indiferente que genere o no confusión y sin que tenga que venir ocasionada por la forma de presentación de los productos, exigiéndose que se trate de empresas de determinado renombre aquellas cuya reputación es explotada. Por ello, a pesar de que es posible que una misma conducta sea encajable en ambos preceptos (6 y 12) no es necesario que sea así (por ejemplo, cuando el aprovechamiento no causa confusión o, pese a causarla, no venga motivada por la forma de presentación de los productos).

A este precepto y su distinción con el sexto se refiere la Sentencia del Alto Tribunal de 2 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 4245/2015 - ECLI:ES: TS :2015:4245) Sentencia: 450/2015 | Recurso: 2406/2013 | Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO:' Los rasgos más característicos de este tipo, fueron expuestos por la Sentencia 746/2010, de 1 de diciembre , y reiterados por la Sentencia 95/2014, de 11 de marzo . De entre ellos, en relación con el presente pleito, conviene resaltar:

i) Este tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales, como también sucede con el tipo del art. 6º LCD , y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales (prestaciones, productos).

ii) Este precepto ( art. 12 LCD ) contiene la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado.

iii) Para la apreciación de este ilícito competencial es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal 'reputación' comprende los de fama, renombre, crédito, prestigio, goodwill, buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor art. 217.2 LEC ).

iv) La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( Sentencia 513/2010, de 23 de julio ). Elpárrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión 'signo', como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-'.

Sentado lo anterior, la sentencia solo refiere la naturaleza del producto como elemento a tener en cuenta del conjunto evaluado, no como acto de imitación ilícita. No existe elemento en la sentencia que indique que ha evaluado mínimamente el producto. La identidad de los productos, por otro lado, no podría justificar por sí la conducta desleal prevista en el art. 11, ni siquiera si se considerase como novedosa la introducción de la Keratina en los champús de distribución al público, siendo legítimamente imitables las iniciativas empresariales y no constando derecho de exclusiva alguno.

Es por ello que puede concluirse que la sentencia de instancia basa su pronunciamiento de deslealtad en la concurrencia de las conductas descritas en el art. 6 y 12 LCD .

A estos dos preceptos nos dedicaremos, únicas infracciones que fundamentan la sentencia condenatoria, únicas controvertidas en el recurso.

CUARTO.- La mercantil UNILEVER entiende que, con la fabricación y comercialización de los dos champús signados con la marca CIEN (en sus dos variantes: clásico y Keratina) la mercantil QUIMIROMAR ha incurrido en actos de competencia desleal por:

Causar deliberadamente una impresión general muy semejante de los envases.

Imitar las prestaciones del champú (imitación del producto que, como se ha dicho más arriba, no es fundamento de la sentencia y no es objeto de recurso).

Comercializar los champús TRESemé en lineales conjuntamente con los CIEN, como parte de una estrategia confusoria para acabar comercializando sólo los denunciados.

Con tales comportamientos se ha generado un grave riesgo de confusión o, al menos, asociación, y se ha llevado a cabo aprovechamiento de la reputación ajena.

Siendo tales los hechos imputados en la demanda originariamente dirigida también contra LIDL, resulta trascendente el desistimiento practicado frente a esta por cuanto varias de tales conductas sólo son imputables a esta mercantil.

En este punto es trascendente la declaración escrita prestada por UNILEVER, ignorada en la sentencia y reclamada por el apelante.

Por ello se comparte por la sala las alegaciones hechas en la primera instancia (y en esta apelación) en cuanto a su falta de control y conocimiento sobre la forma de comercializar los productos y de la estrategia diseñada por LIDL.

Es un hecho que se desprende de la testifical escrita de LIDL, que la fabricación de los champús se hizo a iniciativa de la cadena de supermercados.

Si fue así, no parece razonable que fuera la propia QUIMIROMAR la que ideara una presentación que se pudiera aproximar a la de la actora si no fue a indicación del diseño por LIDL. Al fin y al cabo, la beneficiaria última (aunque no única) de la hipotética infracción, la que obtendría el beneficio directo de la decisión errónea del consumidor, había de ser la cadena comercializadora.

Es de resaltar que se echa en falta un contrato, o una nota de encargo, o unas indicaciones escritas, que bien pudieran haberse aportado por la demandada. Sin embargo, este déficit se suple con la testifical de LIDL.

En este punto, las respuesta de LIDL (f.618), no son lo precisas que habría de esperar de una testigo (sin duda, de haber sido un interrogatorio presencial, se le hubiera exigido mayor rigor). Así, al responder a las preguntas 2, 3 y 4 formuladas por QUIMIROMAR, evita ser asertivo en orden a la autoría de las indicaciones de diseño del envase, de la presentación.

A la pregunta 2 sobre los diseños de las presentaciones de los productos comercializados con la marca CIEN (titularidad de sociedad del grupo) responde: 'LIDL Supermercados, SAU y las agencias de diseño externas comprueban que el diseño de sus marcas cumplen con la normativa legal aplicable.'.

A la pregunta 3 sobre la realización de indicaciones concretas al fabricante para elaborar la presentación de estos champús responde: 'LIDL Supermercados, SAU en coordinación con agencias de diseño, gestiona el diseño de sus marcas, efectuando en algunas ocasiones indicaciones que se consideran oportunas'.

A la pregunta 4. si hubo aprobación y autorización del producto por LIDL (y la agencia SAVIADESING) responde: 'Todos aquellos productos que LIDL Supermercados SAU aprueba han sido valorados previamente desde el punto de vista comercial, pareciendo en todos los sentidos adecuados para su comercialización'.

Pues bien, para valorar el interrogatorio (de acuerdo con el art. 376 LEC ) se han de tener en cuenta varias circunstancias: i) Que LIDL, fue inicialmente demandada en el pleito, desistiendo a continuación la actora respecto de ella; ii) Que no siendo parte ya en el pleito, es evidente su interés en él en dos extremos: a) tuvo intervención decisiva en las conductas imputadas a QUIMIROMAR (elaboración de la presentación o al menos su control; forma y canal de comercialización de los champús); b) a resultas (o con ocasión) del desistimiento ha reanudado la comercialización de tales productos de la actora; iii) Tratándose de respuestas escritas, ausentes de espontaneidad alguna, la ambigüedad de estas ante preguntas tan concretas ha de considerarse premeditada (contrasta con la concreción que se evidencia de las respuestas a las preguntas de la actora).

De lo anterior, resulta que no puede imputarse a la demandada responsabilidad por comportamientos concurrenciales que no dependían de su decisión y que no está acreditado siquiera que conociera:

los canales de distribución de los productos y la comercialización conjunta de los champús en los lineales, de manera adyacente, con vistas a colaborar en la asociación del consumidor, induciéndole a considerar que se trata de una 'marca blanca' con el riesgo consecuente;

las relaciones contractuales entre LIDL y UNILEVER. Contratación por la que comercializó los champús TRESemé entre la semana 27 del año 2013 y la semana 18 de del 2014, reanudándose en la semana 30 de 2014.

Tales hechos y comportamientos forman parte esencial de la estrategia de aprovechamiento de la reputación ajena que denuncia la actora (recordemos que no lo son el riesgo de confusión o de asociación, propios del ar. 6 LCD).

Pues bien, todo lo anterior nos lleva a considerar que, de existir tal aprovechamiento de la reputación ajena sancionado por el art. 12 LCD , este no sería imputable a la demandada QUIMIROMAR sino únicamente a título de colaborador en la estrategia general denunciada, pero no dirigida por ella.

Sin embargo, tampoco puede entenderse tal responsabilidad a título de colaborador por cuanto no se vislumbra que QUIMIROMAR tuviera conocimiento de que los productos que se le habían encargado presentar de un determinado modo, se fueran a comercializar de esa concreta manera, en el marco de unas relaciones contractuales previas entre actora y UNILEVER.

En suma, se rechaza la responsabilidad de QUIMIROMAR como autor o colaborador en la conducta descrita en el art. 12 LCD .

QUINTO.- Conducta del art. 6 LCD .

Sin perjuicio de lo que se dirá a continuación, aún cuando la presentación del producto fuera impuesta por LIDL, no puede obviarse que la demandada no es ajena al sector cosmético, en concreto al de champús, ni ignorante del mercado y formas de presentación existentes en la época del encargo. Así que, de predicarse tal riesgo de confusión o asociación del producto por la presentación desarrollada por ella (fuera cual fuera el origen), sería imputable responsabilidad a la misma.

En este punto es donde la sentencia de instancia proclama la existencia de 'esenciales coincidencias' entre productos en orden a '...los signos distintivos identificadores de los mismos, sus denominativos con grafías destacadas, la cromática del envase y su forma, en impresión de conjunto 'que determinan la existencia de riesgo de confusión.

Se critica en la apelación la escasa y errónea valoración efectuada por el juzgador de instancia.

Así es, lo que obliga a desarrollarla con más profundidad en esta segunda instancia.

Tal valoración debe efectuarse sobre el conjunto de los envases, teniendo en cuenta todos sus elementos configuradores, es decir la 'percepción sensorial unitaria' que refería el Alto Tribunal en St. de 23 de febrero de 1998 .

Igualmente ha de considerarse, como señala la demandante, que' el mencionado peligro no resulta necesariamente impedido por el uso por el demandado de sus propias marcas en los envases, ya que, en todo caso, hay que estar a la apariencia global de las creaciones formales, esto es, a aquella con la que las prestaciones de los correspondientes empresarios serán percibidas por sus posibles adquirentes; tomando en consideración en ese conjunto, por lo tanto, los elementos diferenciadores y la fuerza distintiva absoluta y relativa de los mismos.'( STS de 7 de julio de 2006 ).
Para ver la imagenpulse aquí.

La actora centra la similitud de las presentaciones en varios aspectos que exigen ser valorados individual y conjuntamente: i) forma del envase; ii) colores de los envases y tapones; iii) empleo de termino 'professional' en la misma ubicación (debajo de la marca).

a) Ciertamente la forma de los envases y el mecanismo de los tapones son muy similares, no identicas en proporciones. También es cierto que la forma del envase en este tipo de producto trata de ser empleada por las empresas como manera de identificar sus productos en relación a la competencia. Así se puede deducir de muchos de los envases presentados por una y por otra parte. Sin embargo, la mayoría de tales envases ofrecen formas elaboradas, más complejas que la del demandante. Esta es pura y simplemente un cilindro con líneas redondeadas en su parte superior e inferior.

Claro está que no estamos evaluando el carácter singular del diseño del envase (no se invoca tutela del modelo industrial, por ejemplo, como modelo no registrado si su divulgación no hubiera sido anterior a tres años y tuviera las notas exigidas), pero, trayéndolo al ámbito concurrencial, no se puede decir que tal simple forma, por sí, tenga un valor intrínseco.

Es cierto que, en ocasiones, las formas simples pueden adquirir 'singularidad' mediante dos instrumentos: i) trayendo a un concreto sector formas inusuales en él, que son percibidas como novedosas y llamativas por el consumidor; ii) desarrollando amplias campañas de publicidad de manera que el consumidor asocie una forma intrascendente para él hasta entonces, con el producto.

Precisamente la demandante incide en ambos aspectos como esenciales para valorar el continente del envase.

Sobre ello la demandada ha aportado ejemplos de otros champús (doc 3 y 5) que emplean formas cilíndricas más o menos rectas o curvas en sus extremos, sin embargo, tal y como se hizo valer en la audiencia previa por el demandante, no se justifica que tales envases se comercializaran al momento actual (o al momento de la demanda). Más concretamente que se comercializaran al tiempo que los del demandante.

Se aportan así mismo certificados de costes publicitarios de la marca TRESEMME (doc 7) emitidos por la mercantil INFOADEX S.A. (que incluyen todos los modelos/productos de la marca') y estudio de mercado (doc 10) identificativo de la marca TRESEMME. De ellos se puede derivar un esfuerzo publicitario importante, pero no con rotundidad la notoriedad del envase que se pretende en un mercado tan fragmentado (según de deriva del documento 4 de la demanda).

Sobre los colores. Lo expresado para el envase se puede trasladar para esta característica estética. Fondo rojo o negro, combinaciones de colores poco elaboradas, no pueden sustentar la 'singularidad' que se predica.

Empleo de términos 'clásico' y 'professional'.

Tampoco se trata aquí de realizar un análisis marcario, pero trayendo del aquel campo criterios de evaluación para caracterizar la distintividad, debe decirse que los elementos del signo que supongan descripción del producto, no pueden sustentar el carácter distintivo de este. El Tribunal de Primera Instancia nos recuerda que, '... por lo general, el público no considerará que un elemento descriptivo que forme parte de una marca compleja es el elemento distintivo y dominante de la impresión de conjunto producida por aquélla (St. TPI de 3 de julio de 2003 (TJCE 2003201), Alejandro/OAMI - Anheuser-Busch (BUDMEN))'.St. TPI de las Comunidades Europeas Luxemburgo (Sala Segunda), de 6 octubre 2004 New Look/OHMI-Naulover (NLSPORT).

Así se trata de términos que tratan de ofrecer al consumidor información sobre atributos del producto y sugerir, con el término 'profesional', cierta sofisticación al alcance del consumidor.

Tampoco sobre estos términos se advierte que el empleo por la demandante fuera innovador en el sector, a la vista de los envases presentados en documento 3 de la contestación. Por otro lado, si el interés del operador es sugerir al consumidor tal atributo, difícilmente puede hacerse sin reproducir este término.

Así las cosas, es evidente que las presentaciones coinciden en estos tres elementos. Sin embargo, es obligado enjuiciar también otros aspectos como:

1.- El fondo de color uniforme de los envases de la actora, se sustituye por un blanco superpuesto que se va degradando hasta el color del fondo.

2.- El envase de la demandada no contiene las líneas sinuosas del envase del demandante, ni más colores que el rojo, blanco y negro.

3.- La figura (globo rojo o blanco) en la que queda enmarcada la leyenda ('Champú clásico'- 'Champú Keratina') contenida en los envases de la demandada y que destaca.

4.- La marca. Obviando la parte denominativa, el desarrollo gráfico de la misma (y esto si que es elemento a valorar) es completamente distinto en unos y otros envases.

Estos elementos no se pueden calificar de anodinos, insustanciales, teniendo un peso específico propio en el conjunto visionado por el consumidor habitual de este tipo de productos.

Es cierto que la forma del envase tiene un relevancia importante en la presentación, pero no hasta el punto de eclipsar el resto de elementos que atribuyen una clara distinción.

En conclusión, haciendo evaluación conjunta de todos los elementos que conforman la presentación, ponderando la relevancia de cada uno de ellos, no se aprecia la existencia de riesgo de confusión o de asociación en el consumidor. No existe por tanto infracción del art. 6 LCD .

SEXTO.-Debe estimarse así el recurso de apelación por no advertirse las infracciones concurrenciales que sirvieron de base a la sentencia de instancia: art. 6 LCD y art. 12 LCD . Consecuentemente, procede revocar la sentencia de instancia, con imposición de costas, conforme al art. 394 LEC , a la parte que ha visto rechazadas sus pretensiones.

En esta segunda instancia, procede, conforme al art. 398 LEC , no hacer imposición de costas, acordando la devolución del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de QUIMI ROMAR S.L. contra la Sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de refuerzo del JUZGADO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 30 de diciembre de 2015 , que SE REVOCA y en su, lugar:

DESESTIMMOS la demanda formulada por UNILEVER ESPAÑA S.A contra QUIMI ROMAR S.L.. Ello con condena en costas a la demandante.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Todo ello con expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.