Sentencia CIVIL Nº 870/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1051/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2016/0005445
Recurso de Apelación 1051/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 792/2016
APELANTE: D./Dña. Doroteo
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ AYLLON CARO
APELADO: D./Dña. Raimunda
PROCURADOR D./Dña. SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ
Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
S E N T E N C I A Nº 870
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ
ILMO. SR. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO
ILMO. SR. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
En Madrid, a 30 de Octubre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Divorcio número 792/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 .
De una, como apelante D. Doroteo , representado por la Procuradora Dª. Beatriz Ayllón Caro.
Y de otra, como apelada Dª. Raimunda , representada por la Procuradora Dª. Sonia de la Serna
Blázquez.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha de 12 de Mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Doña Epifania Esther Gines Garcia Moreno en nombre y representación de Doña Raimunda contra Don Doroteo debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por divorcio contraído por las partes el 24 de junio de dos mil cuatro en Madrid en consecuencia queda en suspenso la obligación de vivir juntos y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que igualmente debo acordar y acuerdo, con carácter definitiva las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre, siendo la patria potestad compartida 2.- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en: fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio donde serán recogidos hasta el lunes que serán reintegrados en el centro escolar. Igualmente se establece una visita intersemanal, que será los martes y jueves desde la salida del colegio donde serán recogidos hasta el dia siguiente en que serán reintegrados en el mismo lugar. .

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (entendiéndose por estas los meses de julio y agosto) se dividirán en dos periodos iguales, y en caso de desacuerdo, la madre elegirá los años impares y el padre los pares.

Todo ello, sin perjuicio de que puedan llegar a un acuerdo más beneficioso para el menor 3.- El uso del domicilio familiar se otorga a los menores y al progenitor custodio.

4.- Se establece una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de cada uno de los hijos menores de 150 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser abonada los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la progenitora custodia, siendo actualizable la misma anualmente conforme a la variación del IPC o índice que legalmente le sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores, se satisfarán al 50% entre ambos progenitores 5.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial Todo ello sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Doroteo , mediante escrito de fecha 29 de Mayo de 2017, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.



CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Raimunda , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 19 de Junio de 2017 al que nos remitimos.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Doroteo se alzó contra la resolución de instancia, reclamando se dicte otra sentencia en la que se anulen dos pronunciamientos y se dicten otros que contengan lo siguiente: -Se establece como régimen de visitas los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio donde serán recogidos hasta el lunes que serán reintegrados al centro escolar. -Se establece como pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de cada uno de sus hijos la pensión alimenticia de 100 € mensuales actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios se satisfarán al 50%.

Mientras que la dirección letrada de Doña Raimunda pidió que se dicte resolución, por la que se confirme y ratifique íntegramente la sentencia recurrida, con expresa condena en costas en ambas instancias.



SEGUNDO.- Para el análisis de la primera petición de la parte apelante, hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

A pesar de que la parte demandada, en la vista celebrada en primera instancia, no mostró disconformidad con el régimen de visitas reclamado en la demanda, proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, se accederá a la primera pretensión de la parte apelante teniendo en cuenta: a) la distancia entre el centro de trabajo del demandado, Don Doroteo y el colegio al que acuden los hijos; b) que el régimen de visitas establecido sin las tardes y pernoctas intersemanales tiene suficiente amplitud para asegurar una presencia sólida de la figura paterna indispensable para la formación integral de los hijos; c) la postura de la parte actora y actualmente apelada en esta materia en el escrito de oposición al recurso de apelación, en cuya alegación segunda se contiene la siguiente afirmación: 'no existe ningún inconveniente para que la señora Raimunda se ocupe de sus hijos todos los días de la semana, tal y como hasta ahora ha venido haciendo...'.



TERCERO.- Para el análisis de la segunda petición de la parte apelante, hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación.

El demandado, por su relación laboral, obtiene una retribución líquida mensual de 731,16 euros con el prorrateo de las pagas extras, tal como consta en la nómina aportada en la vista que obra al folio 45 y admitió en el interrogatorio (minuto 6 de la vista). El antedicho vive en casa de sus padres y abona 150 euros mensuales en concepto de ayuda en los gastos del hogar (documento que obra al folio 47).

La actora, Doña Raimunda , también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos, habiendo afirmado en el interrogatorio reiteradamente (minutos 12 y 13 de la vista) que sus ingresos ascienden a 581 euros mensuales y en la demanda se afirma (hecho quinto) que sus ingresos ascienden a 1.000 euros mensuales. La actora afirmó en el interrogatorio que la persona con la que vive trabaja y también ayuda en los gastos de la casa.

Los hijos acuden a un colegio público, tal como admitió la actora en el interrogatorio (minuto 13 de la vista). Y hay que tener en cuenta todas las demás necesidades a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil, entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros del domicilio familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil y la pretensión reductora de la parte apelante debe desestimarse.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, de conformidad con el artículo 398 de la LEC, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Doroteo , representado por la Procuradora Dª. Beatriz Ayllón Caro, contra la sentencia de fecha 12 de Mayo de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio número 792/2016, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la citada resolución en el único sentido de que no se establecen visitas intersemanales, sin hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a de de dos mil dieciocho.