Sentencia CIVIL Nº 870/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1398/2018 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0402942C20170000169

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1398/2018

Asunto: 101592/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 83/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE BERJA

Negociado: C8

Apelante: Vidal

Procurador: MARIA ENCARNACION LOPEZ FERNANDEZ

Abogado: AQUILINO GARFIAS ESPEJO

Apelado: CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: JOSE JUAN ALCOBA LOPEZ

Abogado: LUIS ROJO CAMPAYO

SENTENCIA Nº870/2019

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

ANA DE PEDRO PUERTAS

En Almería a 10 de diciembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el /la Ilmo/ a. Sr/a. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº2 de BErja , en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 19 de junio de 2018, cuyo Fallo dispone:

'.- Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Vidal contra la entidad CAJAMAR, declaro nula, por abusiva, la cláusula suelo- techo (cláusula CUARTA) a que se ha hecho referencia en los fundamentos de esta resolución contenida en el contrato préstamo hipotecario firmado entre las partes por medio de escritura pública otorgada el día 4 de agosto de 2004 ante el Notario de Adra, Dª Leticia Hortelano Parras, nº 1.061 de su protocolo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo tenerse por no puesta y dejarse de aplicar en el futuro la referida cláusula.Igualmente declaro el carácter retroactivo de la declaración de nulidad, y condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo (crédito) desde su constitución, restituyendo al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante el periodo en que la cláusula haya estado en vigor y su diferencia con lo que se hubiese debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,250%, a determinar en su caso en ejecución de sentencia, más los intereses legales de las cantidades percibidas en exceso desde su respectivo abono.

Así mismo, declaro nula, por abusiva, la cláusula OCTAVA relativa a los intereses de demora debiendo aplicarse en su lugar el interés remuneratorio pactado en el préstamo hipotecario, que en este caso asciende a 3,250 %.

Igualmente, declaro nulas, por abusivas, la cláusula NOVENA relativa al vencimiento anticipado; la cláusula QUINTA referente a los gastos por gestión de reclamación de débitos (comisión por impago); así como la cláusula SÉPTIMA relativa a los gastos y obligaciones a cargo del prestatario, condenando a su vez a la parte demandada a abonar a la actora las cantidades satisfechas por ésta en virtud de tales conceptos, más los intereses legales de las cantidades percibidas en exceso desde su respectivo abono, así como a estar y pasar por esta declaración debiendo, por último, tenerse por no puestas y dejarse de aplicar en el futuro tales cláusulas con arreglo a lo a lo dispuesto en la presente resolución.

Todo ello sin expresa imposición costas. Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en materia de costas, solicitando la imposición de las de instancia a la parte demandada..

Admitido, se presentó escrito de oposición y se elevaron los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo el 10 de diciembre de 2019 quedando los autos conclusos.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, un consumidor, en el ejercicio de una acción declarativa de la nulidad por abusividad y falta de transparencia, en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios de varias cláusulas contenidas en la escritura hipotecario de 4 de agosto de 2004, en concreto, se declara la nulidad de las siguientes;

1- Cláusula suelo- techo con restitución de las cantidades cobradas en exceso desde la firma del contrato y, ello, por falta de transparencia y en virtud del allanamiento de la demandada en sede de contestación, a liquidar en fase de ejecución de sentencia;

2- Cláusula de vencimiento anticipado contenida en la letra A, por impago de cualquier cuota de amortización de capital y /o pago de intereses y/o comisiones.

3-La cláusula 5 de comisiones por impago.

4- La cláusula relativa a intereses moratorios.

4- La cláusula 7ª relativa a gastos a cargo de la prestataria y correlativa estimación en la cantidad de 464 y 130,14 euros de gastos notariales y registrales, y de 194,88 y 139 euros de gastos de tasacion y gestoria, en total, 928,02 euros. Estima que dada la atribución en su totalidad de todos los gastos previos a la constitución de la garantía( tasación ) como los de otorgamiento de la escritura de préstamo y constitución e inscripción de la garantía ( notaria, registro y gestoría) así como todo gasto futuro que pueda surgir hasta la cancelación, es nula por abusividad y porque atribuye al prestatario consumidor una serie de importes que, conforme a la ley, no deben corresponder. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula es su eliminación y no vinculación y, en orden a la correlativa reclamación de cantidades indebidamente cobradas por efecto de la nulidad que estima no prescrita, incluye, conforme a las normas aplicables, las siguientes partidas: la totalidad de los gastos notariales y registrales que estima de exclusivo interés y beneficio del banco, sin reparto alguno,(594,14 euros sin iva) al igual que la totalidad de los gastos de gestoría y tasación por importe de 333,88 euros, excluyendo de las partidas inicialmente reclamadas, la relativa al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por importe de 472,63 euros, cuyo pago estima compete al prestatario conforme a la ley tributaria y jurisprudencia reciente, además de excluir en todas las partidas, el 21 % de Iva.

Considera que, la estimación de la demanda es parcial, por lo que motiva que no procede la imposición de costas a ninguna de las partes en el marco del art 394 de la LEC.

Frente a la no imposición de costas de la instancia, se alza el actor, alegando infracción del principio de vencimiento efectivo del art 394 de la LEC y de la doctrina del TJUE y TS en aras a garantizar el principio de no vinculación de cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión, pues erróneamente la sentencia entra a conocer de la restitución del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados estimando que no procede su devolución, cuando la parte desistió expresamente en el acto de la audiencia previa de la reclamación de su importe, de forma que la estimación de la demanda es total, en orden a la nulidad de las cláusulas y sus efectos restitutorios o, al menos sustancial, y procedería la imposición de costas a la parte demandada.

La parte apelada se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución .

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, única y exclusivamente en la no imposición de costas de la instancia por estimar la resolución que la estimación de la demanda es parcial y, sin impugnación alguna de las partes de los demás pronunciamientos relativos a nulidad de cláusulas y efectos restitutorios, anticipamos que el recurso debe decaer, pues si bien podría hablarse de una estimación 'sustancial' de la demanda en todas las pretensiones acumuladas, pues cierto que consta en el soporte videográfico diferido a la alzada que el actor desistió expresamente en la audiencia previa de la reclamación de la devolución del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como alega el recurrente y que, de forma incongruente, entró a resolver el juzgador, concurren dos circunstancias singulares que justifican en parecer de la Sala, la no imposición de costas a ninguna de las partes; de un lado, el allanamiento parcial a la nulidad de la cláusula suelo y a sus efectos restitutorios( en los que, pese al allanamiento, entra a resolver la sentencia) y de otro, que los pronunciamientos contenidos en la resolución de instancia respecto de la cláusula de gastos, aún firmes, son jurídicamente dudosos en el estado actual de la Jurisprudencia en orden a los efectos restitutorios de cantidades sobre la cláusulas de gastos, además, de la exclusión no combatida del iva de las facturas.

Veamos referidas circunstancias que justifican la no imposición de costas de la instancia:

Primera- Se reclamaba en la instancia, entre otras pretensiones, la nulidad de la cláusula suelo y reclamación de cantidades indebidamente percibidas en la aplicación de referida cláusula suelo; la demandada se 'allanó' íntegramente a esa pretensión, dentro del plazo de contestación a la demanda, sin que constase reclamación extrajudicial previa estando vigente el Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores.

El art 4 dispone; 1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicialdel artículo 3, regirán las siguientes reglas:

a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'.

En el ejercicio acumulado de acción de nulidad de varias cláusulas del contrato, una de ellas y esencial, en términos restitutorios económicos, era la nulidad de la cláusula suelo con condena a devolución de exceso cobrado, siendo así que la demandada se allanó a sendas pretensiones dentro del plazo de contestación a la demanda, sin que conste reclamación extrajudicial en el marco del Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores y de ningún otro tipo, por lo que no procedería la imposición de costas.

Segunda.-Como se expone en el fundamento jurídico anterior, además de la nulidad de la cláusula suelo, la cláusula de intereses moratorios, de vencimiento anticipado y de gastos impuestos al consumidor por abusividad y falta de transparencia en unos pronunciamientos que no son combatidos, ni jurídicamente dudosos en cuanto a la nulidad de las cláusulas en el marco de la jurisprudencia nacional y comunitaria, la resolución de instancia, resuelve las consecuencias jurídicas y económicas de la nulidad de la cláusula de gastos de formalización de hipoteca, de forma mas que discutible en el marco de la legislación y jurisprudencia nacional, lo que convierte el caso en jurídicamente dudoso a los efectos del art 394 de la LEC, por mas que sus pronunciamientos principales de nulidad y de consecuencias económicas al objeto de la cláusula de gastos, con repercusión en la entidad financiera de la 'totalidad' de los gastos notariales, registrales, de gestoría y tasación, y excluyendo en todas el iva, aún siendo firmes e incólumes para la Sala por falta de impugnación, sean contradictorios con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de esta Audiencia y de numerosas sentencias de la llamada Jurisprudencia menor, máxime, a partir de las SSTS de 23/1//2019.

Así, en orden a los gastos notariales, registrales, gestoría y tasación, que la resolución de instancia estima que competen' íntegramente' a la entidad financiera, esta Audiencia en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado entre otras en RAC 1281/18, sentencia reciente de esta Audiencia de 8 de octubre de 2019 lo siguiente:

'Al objeto, ha de señalarse que la mayor parte de las cuestiones debatidas ya han sido resueltas por esta Audiencia entre otras en RAC 1144/18, Sentencia de 7 de mayo de 2019 y Rac 437/17 de 14 de mayo de 2019, RAC 1283/18, de fecha 19 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019,) en aplicación de la jurisprudencia del mas alto Tribunal, singularmente las SSTS de 29/1/2019, reiteradas en STS de 11/9/2019:

SE se señala en STS de 29/1/2019 la número 47 lo siguiente: ' En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que la declaración de abusividad de una cláusula supone su expulsión del contrato y su total inaplicación, en virtud de los principios de efectividad y no vinculación contenidos en los citados preceptos de la Directiva.

Decisión de la Sala :

1.- El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor , en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse , C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones , C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost , C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo , asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus , C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2.- La sentencia recurrida no se opone a tales principios, puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos , no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 . Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado'.

Centrándonos en los concretos gastos objeto de impugnación( aranceles notarial, gastos de gestoria y tasación ), como esta Sala ya expuesto en reiteradas ocasiones( entre otras RAC 1144/18 sentencia de 7 de mayo de 2019 y Rac 437/17 de 14 de mayo de 2019) tras la STS de 15/12/2015 y de 15/3/2018 que aplica la resolución y ulteriores resoluciones, sino mas que reiterada en las recientes SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 47 y 49.

1- En orden a los aranceles notariales, esta Sala ya se ha pronunciado en los RAC nº 1497/17 y 1294/17 de 31 de julio de 2018 y RAC 856/18 de 9 de julio de 2018, y mas recientemente la sentencia de 19 de marzo de 2019, a ellas nos remitimos, solo destacar que la opinión de la Sala era su imputación por mitad. Sobre este asunto, razonan las SSTS de 29/1/2019 referenciadas fijando doctrina: '1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

No obstante, referido criterio, el juez de instancia estima la distribución al 60-40 % y dado que frente a ello no se alza el banco, so pena de incurrir en reformatio in peius para el recurrente, ha de estarse a referida distribución sin que la apelación pueda agravar la posición del recurrente, por lo que, ninguna modificación procede pues, si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al tribunal 'ad quem' las más amplias facultades para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, tales facultades revisorias se hallan limitadas, como cuida de puntualizar entre otras la S.T.C., por una parte por la prohibición de la 'reformatio in peius', y en segundo lugar por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que han sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación; siendo las concretas pretensiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitan el ámbito del recurso ( S.T.S. 722/2006 de 6 de julio).

2- Con relación a los gastos de registro de la propiedad,la posición de esta Sección civil era la imputación al banco prestamista, SAP de Almería de 8-10-2018 RAC 175/17, también las anteriormente reseñadas, es la que adopta las SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49, por lo que la atribución que hace la sentencia es correcta y no es objeto de impugnación por la recurrente.

3- Gastos de gestoríaque la resolución imputa al 50 % conforme reiterado criterio de esta Audiencia y que el TS ha reiterado en la sentencia 49 de 29/1/2019 en los siguientes términos: 'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario : la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad. '

4-Gastos de tasación; la resolución de instancia los imputa íntegramente al prestatario, impugnando la parte referido pronunciamiento y, en este punto, consideramos que asiste razón al recurrente .

Aún no siendo unánime la llamada Jurisprudencia menor( SAP Barcelona 12/9/2019 y SAP Pontevedra 4/9/2019, entre otras, los imputa por entero al prestatario y otras, como la SAP de Cádiz de 24/6/2019 y la SAP de Zaragoza, de siete de marzo de dos mil diecinueve los imputa al 50 %) sin haberse pronunciado al objeto el Tribunal Supremo, esta Audiencia reiteradamente ha considerado que son gastos imputables al banco y no al consumidor prestatario. Así, en sentencia de 7 de mayo de 2019, RAC 1144/18 señalábamos : En relación a los gastos de tasación, esta Sala se pronuncio en los RAC nº 188/18 y 1283/18, de fecha 19 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019, atribuyéndolos al banco prestamista. Señalábamos : 'Lo anteriormente razonado también sería aplicable respecto de los gastos de tasación al ser un gasto impuesto por la entidad crediticia, no negociado, y que se puede estimar como una actividad tendente a saber cual es el valor del bien a fin de calcular el riesgo hipotecario y que como tal interesa al Banco, que impone su abono por el prestatario sin posibilidad de elección, por lo que debe de asumir ese gasto. Se podría argumentar que estos gastos viene impuestos por ley pero como señala la SAP de Huelva de 19-12- 2017 'el art. 682.1.1º establece que para seguir el procedimiento especial de ejecuciónhipotecaria es requisito: 'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1982 de 25 de Marzo.'

Bajo referidos parámetros jurisprudenciales del Tribunal Supremo y de esta Audiencia, aún siendo firmes los pronunciamientos principales de la resolución de instancia relativos a la restitución económica de cantidades consecuente a la nulidad de la cláusula de gastos que estima la resolución de instancia, por falta de impugnación, resulta evidente que son cuestiones jurídicamente dudosas que, justifican en el marco de las acciones ejercitadas y junto al allanamiento de la entidad demandada en orden a la nulidad de la cláusula suelo y restitución de cantidades, sin reclamación extrajudicial previa alguna, la no imposición de costas en la instancia, por más que la estimación de la demanda sea sustancial y el juez haya entrado a conocer de pretensiones desistidas- impuestos- de forma incongruente o allanadas- cláusula suelo-, todo ello, en el marco del art 394 de la LEC.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución en el único pronunciamiento combatido.

TERCERO.-No obstante la desestimación del recurso en el concreto extremo referenciado de costas, por las mismas razones expuestas en el fundamento anterior, no procede la imposición de costas de la alzada conforme al art 398 y art 394 de la LEC.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia de 19 de junio de 2018, dictada por el SR.. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Berja , en autos del que deriva la presente alzada, CONFIRMAMOSla sentencia en todos sus pronunciamientos, sin imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.