Sentencia CIVIL Nº 870/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 341/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0077868
Recurso de Apelación 341/2018 Negociado 2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 412/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
APELADO: D./Dña. Pelayo
PROCURADOR D./Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ
SENTENCIA Nº 870/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a 17 de julio de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
412/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL
SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
y defendido por el/la Dª ROCÍO ROBLES RODRÍGUEZ contra D./Dña. Pelayo apelado - demandante,
representado por el/la Procurador D./Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ y defendido por el/la D. CARLOS
BACHOFER GARCÍA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 11/07/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/07/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de doña Africa , asistida de la abogada doña Miriam González González, contra CAJA RURAL DE GRANADA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y, en consecuencia, declaro la nulidad la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés (no inferior al 2,95% anual), y que se aplica al préstamo hipotecario de fecha 27 de febrero de 2013, mediante la escritura otorgada ante el notario don Joaquín Corell Corell,, con la consiguiente recíproca restitución de prestaciones y en concreto la devolución de las cantidades en exceso cobradas, más sus intereses legales, todo ello con imposición de costas.

Notifíquese a las partes y hágase saber que contra esta resolución cabe recurso de apelación a interponer en término de veinte días.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la acción de nulidad de la cláusula suelo existente en el préstamo hipotecario antecedente de los presentes autos, se interpone recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con fundamento en dos motivos: 1º) la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia en relación con el control de transparencia de la cláusula; 2º) la existencia de serias dudas de derecho que justifican la no imposición de costas.



SEGUNDO.- En relación con la materia que nos ocupa, es reiterada la doctrina, tanto del TJUE como del TS, en el sentido de que en la contratación con consumidores el cumplimiento por la entidad bancaria del control de incorporación de la cláusula suelo no basta para entender cumplido también el control de transparencia, dado que se trata de ámbitos distintos.

La sentencia del Tribunal Supremo 483/2018, de 11 de septiembre así lo recoge, y después de una exhaustiva cita jurisprudencial, dice lo siguiente: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Y añade que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.



TERCERO.- Entrando a revisar la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, el proceso de contratación llevado a cabo por Banco Pastor con el demandante, mediante el servicio de Oficina Directa, supone el envío al prestatario de una documentación en la que constan los datos esenciales del préstamo hipotecario, constando como tal la oferta vinculante, el folleto informativo y unos correos electrónicos, pero dicha información tiende al cumplimiento por parte de la entidad bancaria del control de incorporación, no el de transparencia. Para el cumplimiento de este último es necesario un 'plus de información' sobre la significación económica de la cláusula suelo en el préstamo hipotecario, como pone de manifiesto la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo antes expuesta.

Ese 'plus de información' garantiza no simplemente que el prestatario tuviera conocimiento de la existencia de la cláusula suelo, sino la 'carga económica' que suponía la misma, que viene a significar que el mismo no podría beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés por debajo del suelo del 2,25 % que se establecía en el préstamo, lo que de hecho viene a suponer una alteración esencial del contrato, que concertado a tipo variable de interés, se transforma en un préstamo a tipo fijo por el efecto de la cláusula suelo.

En el caso presente debemos preguntarnos si consta acreditada la existencia de ese 'plus de información', y la contestación ha de ser negativa, habida cuenta que la documentación acompañada con la contestación a la demanda va encaminada al cumplimiento del control de incorporación, no el de transparencia, para cuyo cumplimiento la entidad demandada debía haber probado la práctica de simulaciones de escenarios al prestatario que le hicieran comprender la significación económica de la cláusula suelo, esto es, que bajo determinados escenarios de bajadas sostenidas de los tipos de interés el prestatario no podría haberse nunca beneficiado de los mismos por debajo del límite del 2,25 % fijado en la escritura, lo cual no consta probado en autos, asumiendo la entidad demandada la carga de la prueba de dicho extremo.

En consecuencia, procederá la ratificación de la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia y la desestimación del motivo invocado.



CUARTO.- En relación con el segundo de los motivos del recurso de apelación, se trata de una cuestión que ha sido ya objeto de pronunciamiento por la sentencia de pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , que consideró que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concreta esas consideraciones son las siguientes : 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor .

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas .

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio .

En consecuencia, procede la desestimación del motivo invocado.



QUINTO.- En relación con las costas procesales devengadas en segunda instancia procede condenar a su pago a la entidad apelante, conforme establece el artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid en los autos de juicio ordinario número 412/2016, de fecha 11 de julio de 2017, y confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

2.- Ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas procesales de la segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0341-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.