Sentencia Civil Nº 871/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 378/2009 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 378/2009-A

DIVORCIO Nº 76/2008

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 871/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 76/2008, seguidos por el Juzgado de Primera de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, a instancia de Dª. Elisa representada por la Procuradora Sra. Feixas Mir, contra D. Adolfo representado por el Procurador Sr. de Arquer Maristany y dirigido por el Letrado Sr. Abella Fernández; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de Enero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fisical.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Doña Elisa contra Don Adolfo acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se atribuye la guardia y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, del menor Marc a la madre. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, que comenzará a regir una vez que el padre salga del centro penitenciario donde está cumpliendo condena:

a) Fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20.00 horas debiendo recoger y devolver al menor en Barcelona. Sin que en ningún caso pueda incumplir la orden de alejamiento en el caso que haya para entonces alguna en vigor.

La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

4º) Se atribuye a la madre el uso del domicilio conyugal y ajuar familiar.

5º) Don Adolfo deberá abonar a Doña Elisa la cantidad de 120 euros mensuales en concepto de alimentos a favor del hijo menor Marc por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Elisa señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraorodinarios debidamente justificados.

Inscríbase esta sentencia en el Registro Civil de Barcelona.

Cada parte abonar sus costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, resultando, además, de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Barcelona se dictó sentencia en fecha 12 de Enero de 2009 mediante la que y, por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, fue desestimada la pensión de alimentos a cargo del progenitor paterno en favor de su hijo mayor de edad, Xavier, estableciéndose, sin embargo, una pensión de alimentos en cuantía de 120 euros mensuales a favor del hijo menor de edad, Marc. Asimismo, se estableció que el padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de dicho menor. Por último y en lo relativo a la costas, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad. Frente a la expresada resolución se alzó la madre, Doña Elisa , por cuanto -a su entender- en dicha resolución se estima conceder una pensión de alimentos para el hijo menor, denegando por omisión, pensión alguna para el hijo mayor de edad, Xavier; y siendo ello así, interesa la madre se dicte sentencia en esta alzada de conformidad con lo por ella solicitado en su escrito de demanda. El padre, Don Adolfo , se opuso al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con una expresa condena a la recurrente de las costas de la alzada. La digna representante del Ministerio Fiscal se opuso asimismo al recurso de la madre, interesando se dicte sentencia confirmando la dictada por el Juzgador "a quo".

SEGUNDO.- Por la madre en su escueta alegación única del recurso se aduce que se había solicitado en su escrito de demanda el que se condenará al progenitor paterno a satisfacer para cada uno de sus hijos la suma mensual de 300 euros, y que en ello se insiste ahora (sic).

Antes de proceder al análisis de este único motivo del recurso de la madre, que habrá de desglosarse en dos aspectos, como más tarde razonaremos, se ha de recordar "prima facie" la doctrina de esta Sala relativa a la materia objeto de la controversia, la pensión de alimentos a los hijos comunes, que señala que tanto el padre como la madre, en virtud de la potestad -que es una función inexcusable (artículo 133.1 del Código de Familia )- deben cuidar de los hijos, y tienen respecto a los mismos, entre otros deberes que prevé el artículo 143.1 del Código de Familia , el de alimentos en el sentido más amplio, lo que se traduce en la necesidad de los hijos de recibir no sólo el apoyo afectivo de sus progenitores, sino el material o económico al no poder procurarse por sí solos los medios necesarios para su subsistencia, sin que siempre sean cumplidos dichos deberes de forma voluntaria por los progenitores, razón por la que la Ley (art. 39.1 CE), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplirlos, que no desaparece por el sólo hecho de que el hijo haya alcanzado la mayoría de edad si, no obstante dicho hecho biológico, no cuenta aún con capacidad económica suficiente para atender por sí sólo a sus necesidades, razón por la que el legislador determina en el artículo 76.2 del Código de Familia , que en los supuestos de nulidad, divorcio o separación judicial "si hay hijos mayores de edad o emancipados que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, deben fijarse los alimentos que correspondan en los términos establecidos en el artículo 259 del mismo cuerpo legal".

Se indica en la sentencia del primer grado que las partes discrepan sobre la pretendida supresión de la pensión de alimentos en favor del hijo común mayor edad, Xavier, toda vez que la madre, contrariamente a lo sostenido por el otro progenitor, sostiene que este hijo pese a haber alcanzado la mayoría de edad y trabajar por cuenta ajena, no es independiente económicamente, pues su trabajo es precario, percibiendo una remuneración de 500 euros mensuales, muy insuficiente para garantizar el desarrollo integral de una persona de su edad, que tiene derecho a completar su formación.

Realmente, en casos como el que nos ocupa, lo que es preciso indagar es el Derecho y la razonabilidad del asunto, por cuanto que es perfectamente conocido, y unánimemente admitido por la totalidad de los Tribunales de Justicia, que cuando un hijo mayor de edad alcanza de una manera más o menos estable su independencia económica -al haberse incorporado al mercado laboral- cesa la obligación de los padres de prestarle alimentos. Esta realidad opera de una manera en cierta medida irreversible, puesto que una vez que se ha producido la independencia económica del hijo, lo único que cabría a éste -en el caso de venir a peor fortuna- sería solicitar de sus progenitores los correspondientes alimentos entre parientes, al margen todo ello de estos específicos Procedimientos de Derecho de Familia, como en el que nos encontramos.

Del resultado de la prueba practicada en la primera instancia resulta que el hijo mayor de edad, Xavier, ha accedido al mercado laboral con bastante anterioridad a la demanda formulada por su madre. Del informe de su vida laboral (obrante al folio 68 de lo actuado) se desprende que Xavier ha figurado en situación de alta laboral durante un total de 459 días. Sí que es posible apreciar también que ha trabajado en dos empresas, siendo así que la fecha de alta en la segunda es la de 2/10/2008. De todo ello, no cabe duda -como ya se señaló por el Sr. Juez del primer grado- que el hijo común, Xavier, ha tenido pleno acceso al mercado laboral. Sus trabajos durante estos dos años -aunque en dos empresas distintas- no pueden considerarse en modo alguno esporádicos, y sus percepciones, aunque escasas, son suficientes, sobre todo si tenemos en cuenta que todavía es muy joven y vive con su madre en la vivienda que constituyó en su día el domicilio familiar, cuyo uso tiene atribuido esta última desde la sentencia de separación anterior. Por todo ello, este primer aspecto del recurso de la madre no puede prosperar.

No ha de correr, la misma suerte, sin embargo, el segundo aspecto de este único motivo del recurso de la madre, relativo a la pensión de alimentos del menor de edad, Marc; y ello, porqué la privación de libertad de un progenitor, derivada de la comisión de determinada tipología delictual, no constituye causa que determine de por sí, la suspensión de la prestación alimenticia en favor de los hijos del matrimonio, dado el carácter ineludible de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, sin perjuicio de que durante el tiempo de privación de libertad, de no cumplimentarse tales prestaciones ante la falta de ingresos del alimentante, pueda la deuda alimenticia devengada durante tal lapso temporal, reclamarse sobre el patrimonio futuro del obligado, en virtud de la responsabilidad patrimonial universal (articulo 1.911 CC ), no sólo extensible sobre los bienes presentes, sino también sobre los futuros (SS de esta Sala de 27 de Octubre de 2004 y 28 de Julio de 2005 ). Por tales consideraciones procede aumentar la pensión de alimentos establecida en la primera instancia a cargo del progenitor no custodio a la suma de 150 euros mensuales, al resultar esta suma lo que por esta Sala se viene considerando como un mínimo vital o de subsistencia, fijada solamente en casos de extrema necesidad del progenitor que debe abonar la pensión. La indicada suma podrá ser incrementada, a petición de parte, si deviniera el obligado a mejor fortuna, a través del cauce procesal correspondiente de modificación de efectos.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso no ha de conllevar una imposición a la recurrente de las costas procesales de la alzada, con arreglo a lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Doña Ana maria Feixas Mir, en nombre y representación de Doña Elisa , y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, en fecha 12 de enero de 2009 , en el sentido de establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y en favor del menor, Marc, a partir esta sentencia, de 150 euros mensuales. Se desestima la pretensión de la recurrente relativa a la pensión de alimentos del otro hijo mayor de edad, Xavier. Se confirma la sentencia del primer grado en todo lo demás. No se verifica pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.