Sentencia Civil Nº 871/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 257/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/000850

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 257/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia. Familia (Bilbo)

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 21/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Leovigildo y Marí Jose

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO y RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI MUJIKA CUESTA y ELADIO SANCHEZ FERNANDEZ

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 871/2012

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 21/2011, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao) a instancia de D. Leovigildo apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO y defendido por el Letrado Sr. IÑAKI MUJIKA CUESTA contra Dña. Marí Jose apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS y defendida por el Letrado Sr. ELADIO SÁNCHEZ FERNÁNDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de noviembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 11 de noviembre de 2011 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE SE ESTIMAparcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Isabel Mardones Cubillo, en nombre y representación de D. Leovigildo , y Letrado D. , contra Dª Marí Jose , con Procuradora Dª Raquel Regidor Llamosas, y Letrado D. Eladio Sánchez Fernández, Y QUE DEBO DECLARAR Y DECLAROla DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio contraído entre los expresados el día 24 de mayo de 1.991, con todos los efectos legales , Y QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDOcomo medidas definitivas las siguientes:

1ª.- Se mantiene la atribución del uso y vivienda familiar a favor de la hija común Milagros , y a la madre Sra. Marí Jose con la que convive, estableciéndose un LIMITE TEMPORAL de uso a la madre de 2 AÑOS desde la notificación de la presente resolución.

2ª.- Se fija como pensión de alimentos a favor de Dª Marí Jose la cantidad de 247 euros mensuales correspondiente tras las sucesivas actualizaciones, a cargo de D. Leovigildo , en concepto de alimentos para su hija mayor Milagros . Cantidad que deberá ser abonada en los diez primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto tiene designada la esposa, que se incrementará anualmente con arreglo al índice de precios al consumo IPC, porcentaje de incremento que experimenten los precios de la Comunidad Autónoma Vasca u Organismo que lo sustituya, con efectos al primero de Enero de cada año.

3ª.- Los gastos extraordinarios de la hija común Milagros deberán ser sufragados por ambos progenitores al 50%, una vez estén acreditados y previo consentimiento del padre o progenitor Sr. Leovigildo .

No ha lugar a ningún otro pronunciamiento.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 257/12 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 14 de noviembre de 2012, con asistencia de los letrados de las partes, si bien por la parte apelante-demandada comparecio el Letrado Fco. Javier Santos Alvaro en sustitución del Letrado Sr. Eladio Sánchez Ferrandez, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.Interpuesta por D. Leovigildo demanda de divorcio interesando la modificación de medidas paterno filiares acordadas en convenio regulador de 6 de julio de 2.000, aprobado por sentencia de 27 de septiembre de 2.011 , en el que se atribuyó el uso y disfrute de la vivienda conyugal a la hija del matrimonio, Milagros , nacida el NUM000 de 1.992, al haber alcanzado la mayoría de edad, se dictó sentencia en la primera instancia en la que se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la hija común Milagros y a la madre Sra. Marí Jose con la que convive, estableciéndose un límite temporal de uso a la madre de 2 años desde la notificación de la presente resolución, por aplicación del párrafo 3 del art. 96 del Código Civil y ateniendo a la que interés mas necesitado de protección es el de Dña. Marí Jose al carecer de ingresos propios.

Contra la sentencia de primera instancia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Leovigildo , interesando se revoque lo acordado respecto a la atribución del uso de la vivienda de su exclusiva propiedad a Dña. Marí Jose , fijándose un límite de seis meses desde la notificación de la sentencia de primera instancia, que fue el 16 de noviembre de 2.011 , y que en el acto de la vista del presente recurso se pidió desde la notificación de la presente resolución, en lugar de los dos años establecidos en la sentencia de instancia.

También ha recurrido Dña. Marí Jose solicitando que la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la hija Milagros y a la madre Sra. Marí Jose con la que convive, lo sea hasta que la hija adquiera independencia económica.

SEGUNDO.-Es de aplicación al caso de autos la Sentencia de 30 de marzo de 2.012 del Tribunal Supremo que establece:

'...La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Criterio que viene siguiendo este Tribunal para los supuestos en que ya no hay hijos menores de edad, y ateniendo a las circunstancias concurrentes del caso examinado, en virtud del párrafo 3º del art. 96 del Código Civil , partiendo de que el inmueble que constituyó el domicilio familiar es de titularidad exclusiva del Sr. Leovigildo , cuyo uso lo ha venido disfrutando hija en común y su madre desde el año 2.000 y que se ha practicada prueba en esta segunda instancia en que se acredita que Dña. Marí Jose en concepto de Renta de Garantía de Ingresos ha percibido de la Diputación Foral de Bizkaia en el año 2.010 la cantidad de 7.144,35 euros y en el año 2.011 la de 10.146,96 euros, mientras que no se ha discutido que el Sr. Leovigildo percibe por su actividad laboral unos 1.200 a 1.300 euros mensuales, abonando una pensión de alimentos a favor de la fija común de 247 euros, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Leovigildo y desestimar el de Dña. Marí Jose , si bien se concede el plazo de seis meses desde la notificación de la presente resolución.

TERCERO.-La estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Leovigildo conlleva no efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas por su recurso, y, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Marí Jose conlleva la imposición de las costas procesales a la apelante, en virtud del art. 398 de la LEC .

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Leovigildo , representado por la Procuradora Dña. Isabel Mardones Cubillo, y desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Marí Jose , representada por la Procuradora Dña. Raquel Regidor LLamosas, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao , en los Autos de Divorcio Contencioso nº 21/11, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el único sentido de mantener en el uso de la vivienda que fue familiar a Dña. Marí Jose durante seis meses desde la notificación de la presente sentencia de apelación, sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas con motivo el recurso de apelación interpuesto por D. Leovigildo y son imposición a la apelante Dña. Marí Jose de las derivadas por su recurso.

Transfiérase el depósito constituido por D.ª Marí Jose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Leovigildo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0257 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.