Sentencia Civil Nº 871/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 939/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008862

Recurso de Apelación 939/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 334/2010

Apelante: Dña. Belen

PROCURADOR: D. MIGUEL ANGEL TEJEDOR BACHILLER

Apelado: D. Hilario

PROCURADORA: Dña. MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 7 1 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid a 12 de noviembre de 2013

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 334/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, Doña Belen , representado por el Procurador Don Miguel Ángel Tejedor Bachiller.

De otra, como apelado, Don Hilario , representada por la Procurador Doña Natalia Martín de Vidales Llorente.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimo Íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de D. Hilario contra Dª. Belen y declaro extinguido el derecho de Belen de uso de la vivienda y ajuar familiares sitos en la CALLE000 nº NUM000 , EDIFICIO000 NUM001 - NUM002 de Ajalvir (Madrid) así como declaro extinguido el derecho de Belen de percibir una pensión compensatoria a favor de su exesposo. No se imponen las costa a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes esta resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación por los trámites de los Art. 458 y siguientes de la LEC (según redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Para la admisión del recurso de apelación, será necesaria la consignación de un depósito de 50 euros ( artículo 448.1 LEC ), así como el abono de la correspondiente tasa, en virtud de lo establecido en el artículo 2 e) en relación con el artículo 7.1 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por el Real Decreto-Ley 3/2013 de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita.

Así lo mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Belen , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Hilario , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Belen , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2013 , que estimando la demanda de modificación de medidas solicitadas extingue el derecho de uso de la vivienda y la pensión compensatoria de la esposa; se alegan como motivos del recurso: primero, el desequilibrio existente en Doña Belen ; y segundo, el uso antisocial de su derecho ejercido por el actor. Solicita que se revoque la sentencia de instancia y se mantenga el uso de la vivienda familiar a la esposa y la pensión compensatoria con todo lo demás que proceda en derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y considerando la sentencia ajustada a derecho, solicita su confirmación desestimando el recurso, con imposición a la apelante de las costas causadas.

SEGUNDO.-Legislación y Jurisprudencia aplicable a Modificación de medidas.

Para resolver los temas en debate entre las partes en el presente recurso hemos de partir de la sentencia de separación de los litigantes dictada con fecha 1 de septiembre de 1999 , en el procedimiento nº 196/1999, que aprobaba el Convenio Regulador de fecha 27 de mayo de 1999, que entre otras medidas establecía las siguientes Estipulaciones:

SEGUNDA.- ATRIBUCIÓN Y USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

'La esposa continuará en el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 EDIFICIO000 NUM001 - NUM002 de Ajalvir, junto con la hija menor'.

SEPTIMA.- PENSIÓN COMPENSATORIA.

'Se acuerda que D. Hilario entregará a Doña Belen la cantidad de VEINTE MIL PESETAS (20.000) en concepto de pensión compensatoria al darse las circunstancias previstas en el art. 97 del Código Civil .......

Dicha cantidad se transferirá a la cuenta corriente que designe Doña Belen y se hará dentro de los seis primeros días de cada mes.

Las bases de actualización serán conforme al Índice de precios al consumo IPC.'

El esposo solicita la modificación de la sentencia y la extinción del uso de la vivienda familiar y de la pensión compensatoria. El Juzgador de instancia, hace una referencia a los artículos aplicables sustantivos y procesales, y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que esta Sala comparte, y tras ponderar y valorar la prueba practicada considera que se han alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes al momento de la separación y que procede declarar extinguidas las medidas acordadas en relación con la vivienda familiar y la pensión de Doña Belen .

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Conviene destacar como la STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Del conjunto de la prueba practicada resultan relevantes los siguientes hechos acreditados:

1º El matrimonio entre las partes se contrajo el 30-12-1979. Desde la sentencia de separación de mutuo acuerdo de 1 de septiembre de 1999, que aprobaba el Convenio Regulador de fecha 27 de mayo de 1999, la esposa se ha mantenido en el domicilio familiar y percibe una pensión compensatoria señalada en 120 € que actualizada, según la parte es de 161,59 €, actualizada al año al año 2010.Dicha pensión no se estaba abonando, habiéndose reclamado en la propia contestación a la demanda las cantidades impagadas.

2º La única hija del matrimonio Angelica , nacida el NUM003 -1983, de 30 años en la actualidad, es independiente económicamente, de mutuo acuerdo dejó de percibir la pensión de alimentos, no vive en el domicilio familiar y es propietaria de una vivienda.

3º La parte actora interpone dos demandas, solicitando en la presentada con fecha de 8-4-2010, la extinción del uso de la vivienda familiar, y en la de 8-10-2010 la supresión de la pensión compensatoria. Acordándose la acumulación de oficio de ambos procedimientos por Auto de 26-7-2012.

El Sr. Ceferino se ha jubilado con fecha 1 de julio de 2008, percibiendo una pensión en 14 mensualidades que prorrateadas es de 1.124,88 € en el año 2013.

4º Al tiempo de establecerse la pensión compensatoria la esposa no trabajaba, según la información facilitada de su vida laboral (folios 274 a 279), y el reconocimiento de las partes, desde el año 2001, figura con altas y bajas de escasos días, y desde el 12- 9-2005 alterna trabajos en la empresa de catering Alimentación Ind. Reunida S.L. con prestaciones por desempleo de 79 días en el año 2005 y en el 2006; de 82 días en el 2007; de 102 en el año 2008; de 82 días en el 2009; de 81 días en el 2010; de 79 días en el año 2011; y de 75 días en el año 2012. Figura en total a fecha de 3-1-2013, con 1.654 días de alta (4 años, 6 meses y 12 días, folio 286)

En la declaración de la renta del año 2010, percibió unas retribuciones dinerarias de 4.491,80 €, y un rendimiento neto de 4.387,75 € y de capital mobiliario de 832,87 €. En el año 2011, constan unas retribuciones dinerarias de 6.476,47 €, y un rendimiento neto de 6.517,76 € y de capital mobiliario de 894,58 €.. Los saldos en las cuentas bancarias (obrantes a los folios 288-299), ya se han tenido en cuenta en las declaraciones del IRPF, arrojan una cuantías superiores a los 20.000 €.

5º El Sr. Hilario se encuentra jubilado y reconoce en el interrogatorio percibir una pensión de 1.600 €, desconociéndose los restantes bienes que pueda tener, y vivir Azebuche, cerca de Almendralejo, en una casa propia.

TERCERO.- En cuanto a la Pensión Compensatoria.-

La extinción de la pensión compensatoria exige de conformidad con lo dispuesto en el art. 101.1 del Código Civil , 'por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio, o por vivir maritalmente con otra persona'.

La STS de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

Es evidente que las partes reconocían la existencia de un desequilibrio económico de la esposa en relación con la posición del esposo, que le implicaba un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, por el que acordaron una pensión compensatoria a la esposa de 20.000 pts., en el año 1999, equivalente a 120 €, que se debía de actualizar anualmente. Sin que establecieran ningún límite temporal a la citada pensión. En el presente supuesto se solicita en la demanda la extinción de la citada pensión, por lo que hay que valorar si ha cesado la causa que motivo la concesión de la pensión, para poder extinguirla o no.

De los hechos que se han puesto de manifiesto la esposa no trabajaba al tiempo de separarse el matrimonio, dedicándose al cuidado de la hija menor de edad. Posteriormente se ha incorporado a la vida laboral, trabajando por cuenta ajena, figura de alta en un total 1.654 días de alta (4 años, 6 meses y 12 días, folio 286), habiéndose incorporado al mercado laboral desde el año 2001, y trabajando en la misma empresa desde el año 2005, si bien alternando con periodos de prestación por desempleo, todo ello, pone de manifiesto una regularidad en su trabajo y una incorporación plena en el mercado, siendo capaz de obtener sus propios ingresos; ello aunque cuenta con 70 años en la actualidad; además dispone de unos saldos bancarios, siempre positivos, que superan los 20.000 €, en los últimos años, en los que se aprecian escasos pagos y retiradas de dinero, por lo que ciertamente parece muy probable que existan otros ingresos, ya sean derivados de la herencia percibida de sus padres o de otras actividades que realice aunque sean esporádicas; los ingresos que obtiene y declara en el IRPF, son muy superiores a la cuantía establecida en su momento como pensión compensatoria que se consideró suficiente para restablecer el desequilibrio económico entre los cónyuges, lo que le permite mantener su propio nivel de vida superior al que tendría solo con la cuantía de la pensión compensatoria. De hecho la Sra. Belen ha estado durante mucho tiempo sin percibir la pensión compensatoria, Toda la prueba practicada permite afirmar que la situación económica de la esposa ha cambiado de manera sustancial, por lo que no teniendo la pensión compensatoria un carácter absoluto ni vitalicio, sino circunstancial, por la propia finalidad y presupuesto de la pensión compensatoria. Por todo ello, teniendo la Sra. Belen sus propias expectativas laborales que le proporcionan una autonomía, aunque los ingresos mensuales no sean iguales a los que obtiene el esposo, si la sitúa en un nivel semejante al que tendría de no haber mediado el matrimonio, y acredita una independencia personal y económica. Aplicando la normativa y la jurisprudencia vigente a los hechos expuestos, esta Sala carece de argumentos para sustituir el criterio de la juzgadora de instancia, bien al contrario, lo comparte, suscribe y hace propio en la presente resolución. En consecuencia se debe de extinguir la pensión compensatoria, como muy bien se ha reconocido en la sentencia de instancia por la Juzgadora, debiendo decaer el motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar.

En el Convenio Regulador de la separación se acordó en cumplimiento de lo prevenido en el art 96.1 del C.C . atribuir el uso de la vivienda familiar a la hija menor, continuando en el uso la madre, como progenitora custodia, a quien se había atribuido por acuerdo de las partes la guarda de Angelica .

Este derecho de uso de la vivienda familiar no alcanza a Doña Belen de forma directa, sino tan solo per relationem, esto es en cuanto que es la progenitora custodia de la hija menor.

Es evidente que las circunstancias han cambiado, Angelica es mayor de edad, independiente y tiene una vivienda propia.

Tampoco se acredita por la parte recurrente que tenga el interés preferente, conforme a lo dispuesto en el art. 96.3 del mismo C.C ., por lo que ciertamente es obvio que no puede pervivir el derecho de continuar en el uso de la vivienda familiar, y se ha de declarar extinguido el mismo.

No obstante lo anterior siendo propiedad de ambas partes la citada vivienda familiar, se considera conveniente que hasta su liquidación se conceda un uso alternativo de la vivienda, por periodos de seis meses, comenzando por el esposo; lo que sin duda evitará nuevos enfrentamientos por la vivienda, y ayudara a la liquidación de la misma.

QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso formulado por la representación procesal de Doña Belen , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº de Torrejón de Ardoz , en los autos de modificación de medidas, seguidos bajo el nº 334/10 entre dicha litigante y D. Hilario , que debemos confirmar y confirmamos completándola en el sentido de que hasta la liquidación de la vivienda, cada una de las partes podrá permanecer en ella por el plazo de seis meses, comenzando por D. Hilario .

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0939 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe