Sentencia CIVIL Nº 871/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1196/2018 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170009797

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1196/2018

Asunto: 101347/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 352/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C5

Apelante: Adrian y Nicolasa

Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA

Abogado: MARIANO EZCURRA RIERA

Apelado: CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C.

Procurador: NATALIA FUENTES GONZALEZ

Abogado: JAVIER NAVARRO CUNCHILLOS

SENTENCIA Nº871/2019

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE/A:

LOURDES MOLINA ROMERO MAGISTRADOS/AS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En ALMERÍA, a 10 de diciembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería , en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 6 de marzo de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Se desestima íntegramente la demandada presentada por la Procurador Dña. María Dolores Jiménez Tapia actuando en nombre y representación de D. Adrian Y DÑA. Nicolasa contra CAJAMAR CAJA RURAL, SCC y en su consecuencia;

ABSUELVO a CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

IMPONGO las costas a la parte actora que ha visto desestimadas sus pretensiones.'

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en que interesaba se revoque la resolución recurrida y se estime íntegramente la demanda.

Admitido el recurso, se presentó escrito de oposición.

CUARTO.-Remitidos los autos al Tribunal, incoado rollo, con asignación de ponencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el 10 de diciembre de 2019, quedando en situación de resolver.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertaste.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitaba en la instancia, una acción de nulidad por vulneración de las normas protectoras de consumidores y usuarios por abusividad y de la Ley de condiciones Generales de Contratación, de varias cláusulas contenidas en un préstamo con garantía hipotecaria, en concreto; la nulidad de la cláusula suelo, de la cláusula de gastos , de la cláusula relativa al cobro de comisiones por posiciones deudoras y de vencimiento anticipado, todo ello, interesando la restitución de las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo y gastos, todo ello, afirmando la suscripción de la operación el 25/6/2007 bajo la condición de consumidores de los actores .

La demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia, que los actores no intervinieron en la operación a debate como consumidores, sino con una finalidad estrictamente empresarial, concertando el préstamo para la aportación de capital social a la entidad Indalia de Servicios Telemáticos SL , de la que el actor había adquirido la mayoría del capital social, por lo que no es aplicable el doble control de transparencia en orden a la inclusión y control de contenido a efectos de abusividad, habiéndose negociado individualmente y respetando las reglas de la buena fe sin desequilibrio alguno para las partes.

La resolución de instancia, tras reiterar que el control de abusividad y de transparencia previsto en la ley de consumidores y usuarios, solo tiene cabida si la parte actora actúa como consumidor y, previa valoración de la documental aportada, estima con cita a resoluciones de esta Audiencia y del Tribunal Supremo que la operación a debate es ajena a la legislación protectora de consumidores , dado que el préstamo lo es con la finalidad de aportación de capital a una sociedad en que el Sr. Adrian ostenta el cargo de Presidente de la sociedad mercantil, gravando el bien que constituye el domicilio fiscal y, corroborándose con los documentos relativos a la solicitud del préstamo, siendo una operación estrictamente empresarial. Como tal operación, sujeta a las reglas del art 1255 y art 7 y 8 de la LCGC, la cláusula suelo, cláusula de reclamación de posiciones deudoras , la cláusula de gastos y la cláusula de vencimiento anticipado impugnadas, cumplen las condiciones de incorporación, al resultar legibles y comprensibles , informadas, negociadas y aceptadas, sin vulneración de norma imperativa alguna, por lo que no procede declarar su nulidad. Se desestima íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Frente a estos pronunciamientos, se alzan los actores alegando error en la valoración de la prueba y omisión de valoración de la aportada en la audiencia previa en orden a la no consideración de consumidores de los actores en la operación a debate, cuando la propia demandada en sede de reclamación extrajudicial por la cláusula suelo aceptó esa condición, la nulidad y la restitución de cantidades, por lo que ha de estarse a los actos propios vinculándose a los mismos. En cualquier caso, de la documental aportada y la propia escritura de préstamo, los actores actuaban en su propio nombre y no como administradores de ninguna sociedad, sin que la demandada justifique esa actuación empresarial de los actores. Alegan que, la resolución valora erróneamente la prueba en orden al control de transparencia e incorporación en el marco de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, pues no consta prueba alguna de la información aportada al cliente relativa a las cláusulas en cuestión, estimando que, declarada su nulidad , debe procederse a la restitución de las cantidades indebidamene cobradas conforme al art 1303 del CC, con imposición de costas a la parte demandada.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en la consideración o no de los actores como consumidores y si la operación a debate está sujeta a la legislación protectora de consumidores y usuarios, única en la que cabe el control de contenido de abusividad, así como controles cualificados de transparencia, ha de perfilarse el concepto de consumidor y valorarse la prueba al objeto obrante en autos, anticipando la Sala que el recurso ha de decaer sobre la abrumadora documental ilustrativa de una operación estrictamente empresarial de los actores, sin apreciar error valorativo alguno, por mas que la entidad demandada en sede de reclamación extrajudicial, asumiese la nulidad de la cláusula suelo.

Así en reciente sentencia de esta Audiencia de 16 de julio de 2019, RAC 7/19 y en un asunto similar, en que además, era parte Cajamar, se reiteraba la doctrina al objeto con cita de las propias resoluciones que reproduce la resolución de instancia, señalándose lo siguiente:

' Así en reciente auto de 26/2/2018 RAC 362/18, señalaba esta Audiencia lo siguiente: ' de 7/11/2018 RAC 828/17, reiterábamos lo que ha sido doctrina ya consolidadas: 'Como señalábamos en resolución de esta Audiencia de 23 de enero de 2015' El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores.En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

_ Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre aún siendo la fecha del contrato 2002 por su carácter de refundición del texto de 1984 .

_No obstante conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que 'el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

_La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad.

_ EnEn la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005).'.

Así, como señala el AAP de Barcelona de 25-10-2012, cuyos argumentos suscribimos; 'consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor. Naturalmente, la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador sea una persona física ' y, con cita de la Sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011, concluye ' los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley general de 1984 o por el texto refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores.' En igual sentido se pronuncia el AAP de Barcelona de 19 de enero de 2012 y AAP de Madrid de 31-1-2012'.

En relación a las normas sobre carga de la prueba al objeto y que el recurrente alega infringidas y en supuestos como el presente de locales comerciales, señalaba esta Audiencia en auto de 2 de octubre de 2018 lo siguiente:

(...)- La Sala constata que en nuestro derecho no existe una presunción de ser consumidor por el mero hecho de ser persona física. La única presunción que existe es la prevista en el art. 82.2.II del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sólo a efectos de negociación, esto es, que la presunción es a favor del consumidor siempre que conste acreditado como priuspara aplicar dicha presunción, que estamos ante un consumidor.

(...)-En consecuencia, negada la consideración de consumidor a los actores, y aportado un principio de prueba de que no concurre esa condición, le correspondía a los demandados acreditar lo contrario. Esta Sala viene considerando que las precisiones que se recogen en la parte expositiva de las escrituras públicas son obligatorias que se consignen si alguna de las partes lo ha requerido del Notario (art. 170.2 LN), lo que supone que la razón de ciencia que recoge la escritura fue manifestada por una de las partes con conocimiento de la otra.

(...) No obstante, la evolución ha continuado con la Sentencia del Tribunal Supremo 8/2018, de 10 de enero, en el sentido de considerar que el concepto de consumidor debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. Se trata de una concepción objetiva y funcional, donde prima el ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, donde conste que la celebración del contrato se realiza en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas..-Con base en este criterio, la Sentencia de esta Sala 334/2018, de 10 de julio, ha considerado que la contratación por dos personas físicas de un préstamo hipotecario para la adquisición de dos locales comerciales no es una operación de actividad de empresa, sino una operación de consumo para su propio patrimonio de estas dos personas jurídicas, dado que concurren el ámbito subjetivo (personas físicas), ámbito objetivo (inexistencia aparente de actividad empresarial) y ámbito final (apropiación del bien para sí sin ánimo de reventa), a menos que haya algún elemento adicional, dato o elementos a aportar por el prestamista, que indique claramente que estamos ante una operación de préstamo para finalidades empresariales. '

TERCERO- Pues bien, partiendo de las normas sobre carga de la prueba expuestas, el concepto legal y jurisprudencial de consumidor y siendo indiscutible que el control de contenido de cláusulas abusivas solo puede aplicarse en operaciones sujetas a esa legislación protectora de consumidores y usuarios, ha de analizarse la prueba obrante en autos, anticipando que la Sala comparte las argumentaciones de la resolución de instanciay, reiterándose, que la contestación a la reclamación extrajudicial sobre la cláusula suelo, no puede interpretarse en el sentido interesado, sino en el marco de negociaciones extrajudiciales que no se ven corroboradas en modo alguno con la documental obrante, ni actuación de la parte demandada en el proceso.

Como acertadamente valora la resolución de instancia, el préstamo se concierta 25 de junio de 2007 por importe de 100.000 euros y por ambos 'con la finalidad de APORTACIÓN CAPITAL', ostentando el Sr. Adrian el cargo de presidente de INDALIA DE SERVICIOS TELEMÁTICOS Y COMERCIO ELECTRÓNICO S.L. lo que evidencia una finalidad ajena a la actividad de consumo y eminentemente empresarial; además, en la solicitud del préstamo a la entidad de 12 días antes de la firma ya se expresa esa finalidad ' 100% de aportación de capital social' bajo la modalidad de préstamo indicando 'A72200 CONSULTA DE APLICACIONES INFORMÁTICAS Y SUMINISTRO DE PROGRAMASy en que el demandante es el presidente del consejo de Administración al haber adquirido la mayoría del capital social. Sobre la base de este relato fáctico, no se alcanza a comprender la invocación de la normativa protectora de consumidores y usuarios a efectos de la posible abusividad de las cláusulas impugnadas, ni de transparencia documental e incorporación que resulta de la propia escritura adjunta a la demanda y de la solicitud del préstamo adjunta a la contestación.

Esta Audiencia en reciente sentencia de 3/12/2019 , RAC 192/19 reiteraba en un supuesto similar al presente lo siguiente: ' .-La importante Sentencia del Pleno del TS de 3 de junio de 2016, afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta con los siguientes argumentos: ' 2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ). Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. 3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

Doctrina reiterada en las mas recientes, STS de 17-12-2018, nº 707/2018: en los siguientes términos'2.- El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos. 3.- Pues bien, las cláusulas litigiosas sí superan el control de incorporación, porque el adherente tuvo la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en las respectivas escrituras públicas, y son gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción. Se encuentran dentro de sendos epígrafes específicos de las mencionadas escrituras, relativos al tipo de interés aplicable, en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, superan sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.'. En igual sentido SSTS de 28-5-2018 nº 314/18 y 30-5-2018 nº 322/18 Y 10-1-18 nº 8/18.'

Referida doctrina, se reitera en orden a la posible infracción en el marco de la Ley de Condiciones Generales de Contratación al objeto de infracción de norma imperativa- que no concreta- y falta de buena fe, que ni concreta, ni acredita . Esta Audiencia señalaba en Sentencia de 21/12/2018, aún en relación a una cláusula suelo lo siguiente: 'En consecuencia, o el recurrente es consumidor y tiene la posibilidad de pedir un control de abuso a la Sala, o no puede pedir más que un control de contenido basado en la infracción de norma legal en el sentido del art. 6.3 del Código Civil. Esto es, el control de contenido usual es el de nulidad absoluta de la cláusula por infracción legal, para lo cual será necesario que el recurrente indique la norma que sanciona con nulidad absoluta la cláusula que impugna. Ni la invoca ni existe. Las cláusulas suelo no son nulas per se, sino que responden a un criterio económico de paridad y onerosidad de las prestaciones. Si, además, el adherente es consumidor, puede pedir, ya no sólo el control de contenido por infracción legal, sino también el control por abuso, por sí mismo o en términos de transparencia. Como el actor no es un consumidor, sólo puede pedir el control de contenido por infracción legal

(...)En las condiciones de autos, no puede pedir el actor más que un control de incorporación, control de incorporación es un control jurídico, bastando, conforme en el art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, la inserción y constancia de la cláusula en el documento escrito, siempre que su redacción sea clara, precisa y comprensible ( Ss TS 267/2017, de 4 de mayo y 688/2015, de 15 de diciembre), lo que en cualquier caso, no es precisamente lo que alega la actora, sino que insisten en el recurso en defectos de transparencia y no de incorporación.

(...).-Es cierto que la STS 367/2016, de 3 de junio, permite utilizar el criterio de buena fe, el utilizado por la juzgadora de instancia, para anular una cláusula suelo respecto de no consumidores, que, en todo caso, no puede invocar el doble control de incorporación. Ahora bien, la utilización de esta técnica para anular una cláusula sólo es posible si se considera que se ha incluido en el contrato una cláusula inusual o sorprendente, frustre las legítimas expectativas que tenga el adherente en el contrato, no se refieran al objeto principal del contrato, y, finalmente, se acredite que no hubo negociación individualizada sobre la cláusula. Estas condiciones son alternativas, dado que basta la presencia de uno de estos elementos para que la cláusula no pueda ser contraria a las exigencias de buena fe.

(...)-Y en este caso, concurren varias excepciones excluyentes que impiden aplicar el principio de buena para anular esta cláusula. El primero y sustancial es que la cláusula es un elemnto propio de las prestaciones principales de las partes. Así lo ha dicho la STS 241/2013. También esa sentencia ha dicho que la cláusula nula no es nula per se, sino que tiene todo su sentido económico y jurídico, en la medida en que actúa para garantizar un mínimo remuneratorio para la entidad bancaria. En consecuencia, no puede considerarse sorprendente esta cláusula para la entidad bancaria, sino que basta con constatar que la cláusula está incluida en el contrato, está resaltada, y la actora no se informó por sí mismo de las consecuencia de esa cláusula. Si además consta que hubo en este caso negociaciones, aunque sólo fuera por las cuantías de las cuotas mensuales, tal y como recoge la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, la consecuencia es que prácticamente concurren todos los elementos de excepción que permiten no aplicar el principio de buena fe a estos casos.

(...)- La juzgadora aplica el principio de buena fe en el fundamento de derecho quinto, pero lo confunde con el control de transparencia, esto es, considera la cláusula contraria a la buena fe en la medida en que el banco no informó de la existencia de esa cláusula. Semejante posición supondría equiparar la situación de consumidores con los no consumidores, y en el estado actual de la nuestra legislación, la transparencia subjetiva y su configuración jurisprudencial tiene su base en la necesaria protección reforzada que merecen los consumidores, que, al contrario que para no consumidores, tiene protección constitucional ( art. 51 de la Constitución.

(...)- Así lo ha dicho la Sentencia 367/2016 antes mencionada, cuando recuerda que el control de transparencia, entendido como la capacidad del consumidor de representarse todas las circunstancias concurrentes en la contratación de acuerdo con la información suministrada por el adherente, es diferente del mero control de inclusioŽn, estaŽ reservado en la legislacioŽn comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la ContratacioŽn.

Las SSTS de 18 y 20 de enero de 2017 admiten que los artículos 1.258 CCiv y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. La buena fe puede modelar el contenido contractual 'al menos' para las 'cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato', intentando sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de condiciones perjudiciales para el adherente. Y este no es el caso, dada la aceptada naturalidad por el Tribunal Supremo de cláusulas como la presente, y, además, sobre elementos esenciales del contrato.

-El argumento de que no se puede comprender la cláusula por es un término financiero, por tanto, carece de validez, pero más aún en el caso presente donde el recurrente insiste en que no fue informado de la cláusula. En tal caso está utilizando argumentos propios del control de transparencia, propio de los contratos de consumidores. Así lo ha dicho en supuestos similares esta Sala (Sentencia de 9 de enero de 2018, Rollo 1192/2016).

(...)-Pero si se trata de empresarios que se hipotecan para financiar su actividad, esto es, para incorporar el préstamo a su proceso productivo, o se asesora convenientemente, o el tanto de imprudencia le corresponde, sin que pueda imputarlo al Banco. En caso de empresarios que contratan productos financieros, puede imputar al Banco deslealtad, conforme a la normativa sectorial aplicable, pero no es este el argumento utilizado por el recurrente, sin perjuicio de que dicha normativa difícilmente ampare una petición como la aquí pretendida.

(...)-Por lo demás, la inexistencia de negociación es una condición inherente a la las condiciones generales de la contratación: son siempre no negociadas ( art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación), pero esa no es la cuestión debatida, sino si, siendo tales condiciones generales de la contratación, pueden ser consideradas no incorporadas o abusivas. La recurrente no puede utilizar criterios de abuso, como es el de desproporción, falta de equilibrio y falta de información, algo que sólo puede alegar si la recurrente es consumidora.'

Aplicando referida doctrina y como acertadamente resalta la resolución de instancia, las cláusulas impugnadas, 'no resultan ilegibles, ambiguas ni oscuras (artículo 7 b) de la LCGC), sino que el tenor literal de las mismas es claro y comprensible. Y no se acredita la existencia de mala fe ni se trata de unas condiciones contrarias a la ley (artículo 8.1 de la LCGC), constando en la escritura la concordancia entre las condiciones pactadas y las recogidas en la previa oferta vinculante'.

En definitiva, de la revisión que comporta la alzada de la documental obrante en autos, no se aprecia error valorativo ni de derecho alguno, debiendo confirmarse la resolución por sus propios fundamentos y motivación. En evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 .

CUARTO.-Por lo expuesto , dada la desestimación del recurso, manteniendo por tanto, la sentencia recurrida, procede la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y las de instancia, sin que ante la prueba obrante, ni el juzgador de instancia expresase dudas de hecho o de derecho, ni la Sala las aprecie.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2018, por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.