Sentencia Civil Nº 872/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 656/2005 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA, representada por el Procurador de los Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez, contra la Sentencia dictada, el día veintiuno de diciembre de dos mil cuatro, por la Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la Sentencia que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcalá de Henares. Son parte recurrida don Justiniano y Barbi Complutense, SL, representados por el Procurador de los Tribunales don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, así como doña Marí Jose y don Valeriano , representados por el Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira.

Antecedentes

PRIMERO. Mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Alcalá de Henares el cuatro de abril de dos mil dos , la Procurador de los Tribunales doña Fátima García García, en representación de Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA, interpuso demanda de juicio ordinario contra don Justiniano , doña Marí Jose y Barbi Complutense, SL.

En el referido escrito dicha representación alegó que Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA, integrada en el grupo Funespaña, cuya sociedad matriz es Funespaña, SA, había celebrado, el día veintitrés de julio de mil novecientos noventa y nueve, dos contratos con Barbi Complutense, SL, representada por Justiniano . Que, por virtud de uno de ellos, Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA adquirió, a cambio de un precio, la empresa de servicios funerarios a la que se dedicaba Barbi Complutense, SL, en el llamado corredor del Henares, así como su "know how ", signos identificativos en el mercado y fondo de comercio. Que, por medio del otro contrato, Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA adquirió los activos materiales afectos a la actividad empresarial de Barbi Complutense, SL. Que, en uno de los contratos, las partes pactaron que don Justiniano quedaba obligado a "no prestar por un plazo de quince años contados a partir de la fecha del presente contrato, servicios funerarios descritos en el expositivo I del mismo, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena ni bajo fórmula societaria alguna, a actividades que sean o pudieran ser competitivas con las que actualmente constituyen el objeto de la reiterada actividad objeto del presente" . Que el negocio explotado por la transmitente había sido de naturaleza familiar y, en concreto, que doña Marí Jose , hija de don Justiniano , prestaba servicios para la sociedad Barbi Complutense, SL. Que la citada doña Marí Jose , socia fundadora de Barbi Complutense, SL, pese a conocer el contenido de los contratos firmados por su padre, en representación de Barbi Complutense, SL, creó y regentaba con su marido, don Valeriano , una funeraria, denominada D&B Complutense, en locales de los demás demandados y en el mismo mercado que aquella sociedad titular de la empresa transmitida, con la ayuda de su mencionado ascendiente. Que, además, uno de los coches fúnebres que dicha demandada utilizaba en el funcionamiento de la nueva empresa, era propiedad de Barbi Complutense, SL. Que también utilizaba el nombre comercial y la imagen corporativa de dicha sociedad.

Afirmó en la demanda su legitimación como parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 3/1.991 , y calificó los actos imputados a los demandados como los desleales tipificados en el artículo 5 de la misma Ley .

En el suplico del referido escrito interesó una sentencia que contuviera los siguientes pronunciamientos: " 1.- Declarar que han sido y son desleales los actos realizados por los demandados, consistentes: a) En el caso de la demandada doña Marí Jose , en la prestación de servicios funerarios en el Corredor del Henares, actuando objetivamente en contra de las exigencias de la buena fe por los hechos expuestos y así calificados en el cuerpo de esta demanda que se dan aquí por íntegramente reproducidos.- b) En el caso de los demandados don Justiniano y Barbi Complutense, SL, en coadyuvar y colaborar de forma necesaria con la otra demandada vulnerando las exigencias de la buena fe en los términos expuestos en el cuerpo del presente escrito, que se dan aquí por íntegramente reproducidos, para facilitar y posibilitar la prestación de servicios funerarios por parte de doña Marí Jose en el Corredor del Henares.- 2.- Declarar la cesación inmediata de esos actos desleales y la manera de proceder de los demandados y la prohibición de que los mismos se vuelvan a producir.- 3. Condenar solidariamente a los demandados a pagar a mi representada en concepto de daños y perjuicios causados a la misma, la cantidad que en función del número de servicios funerarios que se acredite tras la tramitación del presente procedimiento, como realizados por la empresario individual doña Marí Jose (D.B.Cumplutense) en competencia desleal a mi mandante durante el año 2.001 con la colaboración de los otros dos demandados, arroje la aplicación de las fórmulas y valores que se expresan a continuación, establecidos al efecto en el dictamen pericial que se acompaña a la presente como documento nº 19 que se da aquí por reproducido, tanto para hallar el mayor coste total de los servicios realizados por mi representada, como para hallar el lucro cesante, con más la cantidad de 34.039,20 ? correspondiente a la cuantía de las indemnización por despido a las que mi mandante se ha visto obligada como consecuencia de la subactividad de la citada empresario individual, cantidad cuya mejor estimación efectuada por la perito designada en su dictamen asciende a 252.246,05 ?, más los intereses que legalmente genere la cantidad así calculada desde su reclamación; así como, y en el mismo concepto, a la publicación de la sentencia que se dicte en uno de los diarios de mayor difusión en la Comunidad Autónoma de Madrid. Las mencionadas fórmulas son (la de variación del coste medio por servicio: CMS=CPSR-CT/NSE, en la que: CMS=variación del coste medio del servicio. CPSR=coste de personal por servicio realizado, 549'1 ?. CT=coste total de sueldos y salarios que se hubieran pagado si no se hubieran producido los despidos a los que se ha hecho referencia, 754.415,39 ?.- NSE=número de servicios que Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA (Funehenar) habría realizado si no se hubiera producido la entrada en el mercado de D.B. Complutense. Es la suma del número de servicios realizados por Funehenar, incluidas recepciones, en total 1.345, y el número de servicios dejados de realizar.- Pérdida por servicio no realizado: PSNR=ISR-(CDS+CPA): en la que: PSNR= Pérdida por servicio no realizado.- ISR=ingreso medio por servicio no realizado, 1.025?.- CDS=coste medio directo por servicio, 278,89?.- CPA=coste de personal ajustado. Es la diferencia entre el coste de personal por servicio realizado (549,1?) y la variación del coste medio de personal por servicio realizado calculado con la fórmula anterior (CMS).- 4.- Condenar solidariamente a los demandados a pagar a mi representada la cantidad que corresponda a la indemnización de los daños y perjuicio ocasionados por los actos desleales de los demandados desde el 1 de enero de 2.002 hasta que cesen en los mismos, siendo ésta la única pretensión planteada respecto del mencionado periodo de tiempo, dejándose para un pleito posterior la liquidación concreta de dicha cantidad.- 5.- Condenar a los demandados a todas las costas causadas en esta litis conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por su temeridad y mala fe, máxime si se opusieren a las legítimas pretensiones ejercitadas ".

SEGUNDO. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcalá de Henares, que la admitió a trámite conforme a las normas del juicio ordinario.

De ella se dio traslado a los demandados, los cuales se personaron en las actuaciones. Don Justiniano y Barbi Complutense, SL, lo hicieron representados por la Procurador de los Tribunales doña Raquel Vadillo Ortega. Por su parte doña Marí Jose y don Valeriano , lo hicieron representados por la Procurador de los Tribunales doña Purificación David Calero.

Don Justiniano y Barbi Complutense, SL contestaron la demanda por medio de escrito en el que opusieron la excepción de prescripción extintiva de la acción ejercitada por la actora y, en cuanto al fondo, negaron la deslealtad del comportamiento que la misma les había imputado, con afirmación de que lo que pretendía era eliminar a un competidor de un mercado en el que había actuado durante años en una situación prácticamente de monopolio, a lo que añadieron que la acción que debía haber ejercitado la actora era la contractual. En el suplico del escrito de contestación los mencionados demandados solicitaron del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcalá de Henares que "previos los oportunos trámites procesales y conforme a lo expuesto en el cuerpo de este escrito, dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada contra mis representados, absolviendo a don Justiniano y a la mercantil Barbi Complutense, SL de las peticiones formuladas en el suplico de la misma, con expresa imposición de costas a la demandante".

Doña Marí Jose y don Valeriano , también contestaron la demanda y en el correspondiente escrito opusieron la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario y la sustantiva de prescripción extintiva de la acción. También se opusieron a la estimación de la demanda por razones de fondo. En el suplico del escrito interesaron que "... se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada contra mis representados, absolviendo a doña Marí Jose y don Valeriano de las peticiones formuladas en el suplico de la misma, con expresa imposición de costas al demandante ".

TERCERO. Celebrada la audiencia previa, las partes propusieron prueba, de la que la admitida fue practicada en el acto del juicio, el siete de marzo de dos mil tres. Practicadas determinas diligencias finales, el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Alcalá de Henares dictó sentencia el veinte de mayo de dos mil tres , con la siguiente parte dispositiva:"Fallo que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Fátima García García en representación de "Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA" contra don Justiniano , doña Marí Jose , "Barbi Complutense, SL" y don Valeriano , debo absolver a los demandados de todos los pedimentos de la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales".

CUARTO. Contra la sentencia de primera instancia preparó e interpuso recurso de apelación la demandante, a cuya estimación se opusieron los demandados por medio de dos escritos.

Cumplidos los trámites pertinentes, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Vigesimoquinta de la misma, la cual tramitó el recurso, señalando para votación del fallo el día uno de diciembre de dos mil cuatro.

Finalmente, la Sección citada de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el veintiuno de diciembre de dos mil cuatro , con la siguiente parte dispositiva: "Fallo. Que desestimando el recurso de apelación que fue interpuesto por la Procuradora Sra. García García, y mantenido en la actualidad por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, en nombre y representación de Servicios Funeraria Alcalá Torrejón, SA, contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2.003, dictada por el Ilmo. Sr. don Joaquín Brage Camazano Magistrado Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Alcalá de Henares , en autos de juicio ordinario nº 168/2002. Debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante".

QUINTO. La representación de la demandante y apelante, Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid el veintiuno de diciembre de dos mil cuatro .

El citado Tribunal declaró interpuesto el recurso, por providencia de quince de marzo de dos mil cinco, tras lo que las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que, por auto de ocho de abril de dos mil ocho, declaró que procedía 1º ) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA" contra la Sentencia dictada, en fecha veintiuno de diciembre de dos mil cuatro, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Veinticinco), en el rollo de apelación núm. 599/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 168/2002 del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de los de Alcalá de Henares.- 2º) Y entregar copia de los escritos de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición en el plazo de veinte días" .

SEXTO. El recurso de casación de Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA se compone de un único motivo, formulado con apoyo en el artículo 477, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En él denuncia la recurrente:

ÚNICO. La infracción del artículo 21 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de competencia desleal, en relación con la determinación del día inicial del cómputo del plazo de prescripción extintiva de las acciones ejercitadas en los supuestos en que el acto desleal es de ejecución continuada o de tracto sucesivo y persiste en el momento del ejercicio de la acción.

SÉPTIMO. Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de don Justiniano y Barbi Cumplutense, SL, y el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de doña Marí Jose y don Valeriano , impugnaron el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

OCTAVO. Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Vicente Luis Montés Penadés se señaló como día para votación y fallo del recurso el diez de junio de dos mil nueve, acordándose por necesidades del servicio y mediante providencia de veintitrés de junio de dos mil nueve, el cambio de Ponente, recayendo la designación en el Excmo. Sr. don Francisco Marin Castan, así como someter el recurso al conocimiento del Pleno de la Sala, señalándose para ello el día veinte de julio de dos mil nueve y, finalmente, diecisiete de diciembre de dos mil nueve , en el que el recurso quedó decidido.

El Excmo. Sr. Don Francisco Marin Castan no se conformó con el voto de la mayoría, por lo que declinó redactar la resolución. El Excmo. Sr. Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo encomendó esa redacción al Excmo. Sr. Don Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Fundamentos

PRIMERO. Los Tribunales de ambas instancias no describen, en sus respectivas sentencias, los aspectos jurídicamente relevantes que hubieran quedado probados en el proceso del comportamiento que la actora imputó en la demanda a los demandados. Y, aunque califiquen implícitamente dicha conducta como ilícita por desleal, cual sostenía la primera en su mencionado escrito, no indican el tipo de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , con el que coincide la misma.

Eso sí, han considerado el referido comportamiento ejemplo de una actuación continuada en el tiempo para decidir sobre la excepción de prescripción extintiva de las acciones ejercitadas en la demanda - las previstas en los ordinales 1º, 2º y 5º del artículo 18 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de competencia desleal -, que los demandados habían opuesto en sus escritos de contestación.

Concretamente, en las sentencias de ambos grados se consideró día inicial del cómputo de los plazos de prescripción que, para dichas acciones, establece el artículo 21 de la Ley 3/1.991 - esto es, un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó la conducta desleal y, en todo caso, tres años desde el momento de realización del acto ilícito -, el de comienzo de la actividad que la demandante había denunciado como ilícita por coincidir con la previsión del artículo 5 de la misma Ley .

Consecuentemente, el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia de segunda instancia se proyecta sobre la interpretación y la aplicación que, al conflicto de intereses que enfrenta a las partes, se ha hecho del artículo 21 de la Ley 3/1.991 .

SEGUNDO. En el único motivo de su recurso de casación afirma Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA que el Tribunal de apelación había interpretado incorrectamente el artículo 21 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de competencia desleal, al haber declarado prescritas las acciones ejercitadas en la demanda como consecuencia de haber contado uno de los plazos en él establecidos - el de un año - a partir del comienzo del comportamiento de los demandados - supuestamente desleal -.

Alega que la conducta de los demandados tuvo continuidad en el tiempo - como en la sentencia recurrida, pese a todo, se reconoce - y que, por ello, no cabía declarar prescritas las acciones que había ejercitado - la declarativa de la deslealtad y las de condena de los demandados a cesar en la ilícita conducta y a indemnizarle en los daños y perjuicios -, dado que los tiempos establecidos en el artículo 21 de la Ley 3/1.991 no debían haberse contabilizado a partir del inicio de la supuestamente ilícita y permanente actividad.

La Audiencia Provincial de Madrid aceptó la argumentación que, para estimar la excepción sustantiva opuesta por los demandados, se contenía en la sentencia apelada. Añadió que el hecho de que " de dicho acto se deriven en el tiempo sus efectos... no puede llevar a interpretar que el para el cómputo de la prescripción de igual forma se prolongue y extienda de forma indefinida sin solución de continuidad mientras perduren dichos efectos, ya que dicha interpretación llevaría a hacer inaplicable la prescripción legalmente prevista y recogida en el artículo 21 ... ".

El motivo debe ser estimado.

Los casos que la realidad ha ido ofreciendo y en los que el problema planteado por la recurrente se ha llegado a manifestar, fuera del ámbito concurrencial, tuvieron características distintas.

En ocasiones, se trató de actos que, siendo natural o jurídicamente singulares, generaban daños que se exteriorizaban o manifestaban en un momento futuro o que necesitaban del transcurso del tiempo para quedar plenamente realizados o completos.

En otras, pese a admitir un tratamiento jurídico propio de las realidades singulares e independientes, cada uno de los actos se repetía o reiteraba a lo largo del tiempo, de un modo homogéneo y con el resultado de una lesión persistente de idéntico bien jurídicamente protegido.

También se han dado supuestos de conductas susceptibles de ser calificadas naturalmente como únicas, pero permanentes en el tiempo sin variación, con capacidad para generar progresivamente un determinado resultado.

La jurisprudencia ha sido, al menos en las últimas décadas, sensible a las particularidades de esas situaciones cuando ha debido tratar de la prescripción extintiva de la acción ejercitada para poner fin a las mismas o para reparar sus consecuencias lesivas.

Así, ha identificado el día inicial del cómputo a partir de una plenitud en la realización del resultado, puesta en relación con el conocimiento del agraviado al que se refiere el artículo 1.968, ordinal segundo, del Código Civil - sentencias de 10 de marzo de 1.980, 29 de noviembre de 1.982, 6 de mayo de 1.985, 17 de marzo de 1.986, 8 de junio de 1.987, 3 de abril de 1.991, entre otras -. lo que significó un cambio de la doctrina que la Sala Primera había seguido con anterioridad sobre la misma materia - sentencias de 24 de septiembre de 1.965 y 25 de junio de 1.966 , entre otras -.

En otros supuestos identificó objetivamente el comienzo del cómputo con la producción del definitivo y completo resultado siempre y cuando no fuera posible fraccionarlo con una división de la serie progresiva de consecuencias dañosas en etapas o fases o por hechos causantes diferenciados - sentencias de 12 de diciembre de 1.980, 12 de febrero de 1.981, 19 de septiembre de 1.986, 24 de octubre de 1.988, 15 de enero de 1.989, 25 de junio de 1.990, 15 de marzo de 1.993, 24 de mayo de 1.993, 24 de junio de 1.993 , entre otras -.

Y, a la vez, tuvo en cuenta que, normalmente, " una serie de actos sucesivos provocan en su perjudicial progresión un resultado lesivo de nocividad más acusada que la simple suma de los repetidos agravios " - como señalan las citadas sentencias de 12 de diciembre de 1.980 y 15 de enero de 1.989 -.

En la aplicación de la Ley 3/1.991 la jurisprudencia también ha distinguido, a efectos de la prescripción, entre actos plurales, cada uno de los cuales realiza el tipo desleal, y actos únicos pero continuados.

A la prescripción de las acciones generadas por infracciones plurales y repetidas en el tiempo se refirió la sentencia de 30 de mayo de 2.005 que, sobre un supuesto de venta a pérdida destacó que "como muy bien dice la sentencia del Tribunal , la aplicación en este caso de la prescripción afecta a una situación de hecho que se produce por tractos sucesivos, por lo que para poder atenderla..., hay que situarla en uno de esos periodos del tracto... ". También lo hizo la sentencia de 29 de diciembre de 2.006 , respecto de la infracción de la exclusiva atribuida a una concesionaria del servicio público de transporte de viajeros entre dos poblaciones, al declarar que no hay en el tenor literal del artículo 21 "ningún elemento que impida tener en cuenta la diferencia entre un acto de competencia desleal de carácter instantáneo o de carácter duradero " así como que " la regla, de acuerdo con la inspiración de la norma en el Derecho alemán, es que cada acto de competencia desleal da pie a una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquel al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos anteriores ". Y, también, la sentencia de 23 de noviembre de 2.007 que, respecto del comportamiento desleal consistente en poner en el mercado productos con signos susceptibles de generar confusión entre los consumidores sobre el origen empresarial, negó la prescripción de " la acción de cesación cuando se trata... de una serie intermitente de actos", ya que "el de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del acto... ".

Al segundo supuesto se refirió la sentencia de 16 de junio de 2.000 , en relación con la apertura de una oficina de farmacia sin respetar los horarios señalados por el ente colegial, destacando que "no puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demanda; no se trata, por tanto,... de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras del principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del artículo 21 de la Ley 3/1.991 ". Igualmente lo hizo la sentencia de 29 de junio de 2.007 , referida a la explotación de una situación de dependencia y venta a pérdida, pues señaló, bien que " ex abundantia ", no sólo que la posibilidad de ejercicio de la acción "perdura al renovarse, sin solución de continuidad, el inicio del plazo de prescripción mientras se mantenga la situación antijurídica generada por un acto desleal ".

El día inicial del cómputo de los plazos que establece el artículo 21 de la Ley 3/1.991 y al que se refiere el motivo, es - en el de un año - aquel en que las acciones pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto desleal. Y - en el de tres - el de dicha realización.

La norma responde a la idea de sancionar la inactividad del legitimado o, por decirlo con más detalle, que su actividad, siendo posible - para lo que se entiende necesario que sepa que persona cometió la infracción -, no hubiera tenido lugar.

Como se expuso, identificó el Tribunal de apelación el día inicial del cómputo de ese plazo con el inicio de lo que, supuestamente, constituiría una violación permanente.

Pero no es esa la única interpretación del artículo 21 respetuosa con la norma. Antes bien, para admitir que la misma no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, basta con admitir la existencia de una posibilidad de ejercicio de las correspondientes acciones mientras persista la infracción que las justifique.

Y, además, no cabe en la interpretación del artículo 21 prescindir o minusvalorar la función que está llamado a cumplir el ordenamiento concurrencial.

La Ley 3/1.991 introdujo - según expresa su preámbulo - "un cambio radical en la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal ", el cual dejó " de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado ", a fin de cumplir la función de defensa de los intereses de quienes en él participan y de la propia " institución de la competencia ", que ha pasado a ser objeto directo de protección.

Y no hay que olvidar, con la sentencia de 12 de febrero de 1.981 - dictada en relación con unos daños causados por emanaciones de gas -, que, de computarse el plazo de prescripción de la acción desde el inicio de una actuación ilícita continuada, se llegaría al absurdo de que "quien, por tolerancia o por cualquier otro motivo legítimo y hasta acaso digno de encomio, hubiese dejado pasar el plazo de inicio de una de las circunstancias concadenantes, cooperantes y en manifestación de concausa del resultado dañoso cuya indemnización se reclama, tendría que resignarse a padecer indefinidamente los males que la impericia, el abandono o la negligencia de un tercero tuvieran a bien conferirle, quedando este facultado y libre para seguir de continuo obrando de una manera imprudente y perjudicial, aspecto ambos que pugnarían abiertamente con los más elementales principios de justicia y equidad ".

Finalmente no deja de ser significativo, aunque sólo sea relativamente - ya que no es norma aplicable al litigio -, el hecho de que el legislador haya querido en la Ley 29/2.009, de 30 de diciembre , por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios - promulgada durante el periodo de redacción de esta sentencia -, recoger aquella jurisprudencia en el artículo 35 , al disponer que el plazo de tres años empieza a correr " desde el momento de la finalización de la conducta ".

Sin embargo, la fundamentación que ha quedado expuesta ha de recibir una excepción en la aplicación del artículo 21 de la Ley 3/1.991 referida a las acciones previstas en los ordinales quinto y sexto del artículo 18 de la misma, que alcanza a una de las acciones ejercitadas en la demanda: la de indemnización de daños y perjuicios, respecto de la cual la sentencia de 29 de diciembre de 2.006 apuntó la necesidad, por una cierta coherencia con el régimen establecido para la propiedad industrial, de limitar su alcance a los producidos en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis del artículo 21 .

TERCERO. Al resolver el conflicto de intereses planteado por los litigantes, en desempeño ahora de funciones de Tribunal de instancia, nos encontramos con el defecto de que adolecen las sentencias de ambos grados, en relación con el resultado de la prueba sobre los hechos atribuidos por la actora a los demandados y sobre su encaje en el tipo descrito en el artículo 5 de la Ley 3/1.991 , que fue el invocado en la demanda.

En el referido escrito se había alegado que Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA perfeccionó, el mismo día veintitrés de julio de mil novecientos noventa y nueve, dos contratos con Barbi Complutense, SL, representada por don Justiniano ; que, por medio de uno, adquirió, a cambio de un precio, la empresa de servicios funerarios a la que esta sociedad se dedicaba en el llamado corredor del Henares, así como su "know how ", signos identificativos en el mercado y fondo de comercio; que, por medio del otro, Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA adquirió los instrumentos materiales afectos a la actividad empresarial de la transmitente; que, en uno de los contratos, las partes pactaron que don Justiniano quedaba obligado a "no prestar por un plazo de quince años contados a partir de la fecha del presente contrato, servicios funerarios descritos en el expositivo 1º del mismo, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena ni bajo fórmula societaria alguna, a actividades que sean o pudieran ser competitivas con las que actualmente constituyen el objeto de la reiterada actividad objeto del presente "; que doña Marí Jose , hija de don Justiniano , fundadora de Barbi Complutense, SL. y, hasta la transmisión, prestadora de servicios por cuenta de dicha sociedad, pese a conocer el contenido de los contratos firmados por su padre, había creado y dirigía con su marido, don Valeriano y con la ayuda de su mencionado ascendiente, otra empresa funeraria, denominada D&B Complutense, la cual operaba, en locales de los otros demandados y en el mismo mercado comarcal que la era titular de la empresa transmitida; que la referida nueva empresa se servía de uno de los coches fúnebres propiedad de Barbi Complutense, SL, así como del nombre comercial y la imagen corporativa que habían sido propios de ésta sociedad.

Sin embargo, sobre la realidad de las descritas conductas y sobre los detalles de las mismas que, por ser jurídicamente relevantes, sería necesario conocer para una correcta calificación - que, como se ha dicho, la demandante sitúa en el ámbito de la llamada cláusula general del artículo 5 de la Ley 3/1.991 -, no contiene referencia alguna la sentencia de apelación y lo propio debe decirse respecto de la de la primera instancia que pudiera entenderse reproducida.

Resulta evidente que ambos Tribunales, antes de declarar prescritas las acciones de competencia desleal, debieron identificar los hechos probados y calificar la conducta de los demandados a la luz de la Ley 3/1.991 , pues sólo de ser coincidente con el tipo señalado en la demanda o, en su caso, con alguno de los descritos en aquella Ley, sería aplicable el particular sistema de prescripción extintiva que el artículo 21 establece.

Es cierto que podría entenderse que el Tribunal de apelación, al declarar, en aplicación del repetido artículo, prescritas las acciones que Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA había ejercitado en la demanda, calificó implícitamente como desleales las conductas relatadas en la demanda. Pero tal conclusión no puede formarse sin la previa interpretación de la resolución recurrida y constituiría, en el caso, una ficción ante la evidencia de que la prescripción se utilizó, en las dos instancias, para desestimar la demanda ad omnen eventum , esto es, para el ignorado caso de que los demandados hubieran cometido actos ilícitos en el ámbito objetivo de aquella Ley.

No habiendo sido enjuiciado el fondo del asunto en sus aspectos fáctico y jurídico - salvo en lo referente a la excepción sustantiva en que consiste la prescripción, no producida en los términos dichos -, lo procedente no es que esta Sala se pronuncie sobre las cuestiones planteadas en la demanda y en la apelación, sino devolver las actuaciones al Tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia en la que, no pudiendo tener ya las acciones declarativas de la desleatad y de condena al cese por prescritas, decida sobre ellas.

Puso de relieve la sentencia de 29 de abril de 2.009 que la posibilidad de que haya de dictarse una segunda sentencia de apelación tras la estimación de un recurso de casación, no aparece excluida en el texto del artículo 487, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que, para los recursos de casación de los ordinales primero y segundo del apartado 2 del artículo 477 , se limita a disponer que el Tribunal de casación "confirmará o casará, en todo en parte, la sentencia recurrida ".

Pero, sobre todo, una solución distinta a la apuntada traería consigo que la casi totalidad del asunto quedara privada de la segunda instancia, en detrimento de los derechos de defensa de las partes, y que este Tribunal, desnaturalizando su función de órgano de casación y mediante un procedimiento no adecuado para la revisión total de los problemas procesales y probatorios del litigio, tuviera que proceder a una nueva valoración conjunta de la prueba.

CUARTO. En aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su constitución.

Fallo

Estimamos el recurso de casación interpuesto por Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, SA, contra la Sentencia dictada, con fecha veintiuno de diciembre de dos mil cuatro , por la Sección Veinticinco de la Audiencia Provincial de Madrid.

Casamos la sentencia recurrida , dejándola sin efecto y mandamos devolver las actuaciones al referido Tribunal de apelación para que, no pudiendo apreciar ya prescritas las acciones declarativa de la deslealtad y de condena al cese en ese comportamiento, ejercitadas en la demanda por la ahora recurrente, dicte nueva sentencia pronunciándose sobre todas las demás cuestiones que le habían sido planteadas.

No ha lugar a imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Juan Antonio Xiol Rios.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Francisco Marin Castan.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.-Rubricado.