Sentencia Civil Nº 872/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3132/2009 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601451

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003132 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000814 /2005

APELANTE: Carmen , Gumersindo

Procurador/a: Mª JOSE CARRAZONI FUERTES, Mª JOSE CARRAZONI FUERTES

Letrado/a: EDUARDO SILVA MARTINEZ, EDUARDO SILVA MARTINEZ

APELADO/A: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE VIGO

Procurador/a: MANUEL CASTELLS LOPEZ

Letrado/a: DOMINGA CASTIÑEIRAS MADARNAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 872/10

En Vigo, a tres de diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario número 814/05, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA número 9 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación número 3132/09, en los que es parte apelante-demandada: DOÑA Carmen y DON Gumersindo , representadas por la Procuradora doña María José Carrazoni Fuertes con la dirección letrada de don Eduardo Silva Martínez; y, apelada-demandante: la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE VIGO, representada por el Procurador don Manuel Castells López, con la dirección del letrado doña Dominga Castiñeiras Madarnas.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 22 de enero de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Estimo íntegramente las pretensiones de la parte actora por lo que condeno a Gumersindo a pagar a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 Nº NUM000 la suma de 386,45 euros y a Carmen a pagar a la comunidad la suma de 2173,29 euros.

Las anteriores sumas se incrementarán con el interés legal desde la fecha de la demanda. Todo ello con expresa condena en costas de los demandados."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de doña Carmen y de don Gumersindo se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 2 de diciembre.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad demandante reclama de los demandados el pago de cuotas extraordinarias correspondientes a las obras de cambio de ascensores. Frente a tal pretensión, las demandadas invocan: 1º) Que el cambio de ascensores no era necesario y no obedece a necesidad sino a conveniencia; 2º) Que se vulnera lo dispuesto en el art. 11.2 de la LPH , de modo que los comuneros disidentes no están obligados a contribuir a los gastos, y 3º) Que la obra vulnera la normativa urbanística.

SEGUNDO.- Conviene conocer determinados antecedentes:

1º. En la junta de propietarios de 13-6-2003 se aprueba la realización de obras consistentes en el cambio de ascensores - colocación de un solo ascensor donde antes había dos- y, al mismo tiempo se aprueba ya la cuota correspondientes para atender a tales obras: le corresponden al 8º A 297,70 euros y al 2º B, 1.674,18 euros mensuales.

2º. Doña Carmen - codemandada en la presente litis- formuló en su día demanda en la que impugnaba acuerdos de la antes citada junta de 13-6-2003, entre ellos el relativo al cambio de ascensores por entender que no estaba adoptado con el respaldo de la mayoría requerida legalmente. La demanda fue desestimada y la sentencia es hoy firme.

La resolución de la presente litis debe partir necesariamente de estos presupuestos, y, en consecuencia, cumple decir:

a) No tiene sentido ni cabida ya en este procedimiento discutir la procedencia o improcedencia del cambio de ascensores. Desde luego la Sra. Gumersindo no puede plantear esta excepción si en su impugnación en anterior litigio no hizo valer este argumento; sin duda estamos ante la hipótesis del art. 400 de la LEC por lo que hemos de decir que le ha precluído toda posibilidad alegatoria.

El citado art. 400 de la LEC contiene una muy importante regla de preclusiòn de alegación de hechos y de fundamentos de derecho. La razón de esta norma de cierre o preclusión de alegaciones -de hecho y de derecho- está en el declarado propósito de evitar la proliferación de pleitos posteriores entre los mismos litigantes y en torno a la misma cuestión; el legislador quiere que suscitada la contienda se lleven a ella todos los hechos y todos los títulos que puedan fundamentar la pretensión del actor y que, obviamente, sean conocidos en el momento de deducirse la demanda. Así se explica en la Exposición de Motivos de la LEC: "Se parte aquí de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo."

Pesa, pues, sobre el actor la carga de fundamentar su demanda en todas cuantas causas de pedir existan al tiempo de deducir su pretensión. Elegida una determinada causa petendi, en caso de desestimación de la demanda, no se podrá formular una segunda haciendo valer la misma pretensión con base en diversa causa petendi susceptible de haber servido de fundamento a la pretensión deducida en la primera demanda. De todos modos, de tal efecto preclusivo deben excepcionarse los hechos y fundamentos de que la parte no podía haber hecho uso en la demanda por ser desconocidos o responder a acontecimientos posteriores.

Un sector de la doctrina ha distinguido entre lo que se ha denominado objeto actual y objeto virtual. Al manejar el concepto del objeto del proceso se están teniendo en cuenta dos planos diferentes: uno interno y otro externo; el primero toma en consideración la relevancia del objeto respecto del proceso mismo; en el plano externo, el objeto del proceso importa en relación con otros procesos. Esto sentado, se habla de objeto actual del proceso civil que está constituido por lo que las partes plantean, que determina el debate procesal y sobre lo que la sentencia ha de pronunciarse. El objeto virtual, sin embargo, es aquello sobre lo que no tiene por qué proyectarse la actividad de las partes y del tribunal en un proceso, pero que valdrá como objeto de ese proceso, virtualidad que se proyecta ad extra.

No basta con decir que los procesos son diversos, pues si en el anterior se impugnaba un acuerdo comunitario, ahora se trata de reclamación de cuotas; la cuestión no es relevante par lo que decimos dado que la postura defensiva que la parte adopta en este proceso es una virtual y encubierta impugnación del acuerdo que decidió la sustitución de ascensores.

Pero es que al margen de que hubiera un anterior proceso impugnatorio, y en lo que se refiere a la otra parte demandante, la invocación de la citada excepción no es sino, como acabamos de decimos, una forma encubierta de impugnar un acuerdo -el de sustitución de ascensores- no formulada en su día o por causa entonces no invocada; permitir ahora entrar en este debate por vía de excepción, sería un fraude procesal respecto de la ausencia de impugnación del acuerdo en su momento. El acuerdo está aprobado y es firme. No tiene razón de ser que se pretenda ahora poner en cuestión la pertinencia de las obras bajo pretexto de no responder a necesidad sino conveniencia de algunos.

b) Lo mismo cabe decir de las cuotas. En el mismo acuerdo de 13-6-2003 se aprobaron las cuotas que habían de ser pagadas por cada propietario. No se impugnó ni la cuantía asignada a cada vivienda o local ni la procedencia del pago por todos los propietarios. No puede ya discutirse la contribución económica acordada, ni en la cuantía ni en la procedencia so pretexto de vulnerar el art. 11.2 de la LPH .

Para lo dicho no supone obstáculo alguno que entre este procedimiento -en el que la comunidad reclama unas cuotas extraordinarias- y el procedimiento seguido con anterioridad a instancia de la Sra. Carmen no haya identidad. De lo que se trata -ya queda dicho- es de que no es aceptable que el mecanismo de la oposición mediante defensas materiales sirva de pretexto por vía indirecta y, repetimos, fraudulenta, para excepcionar sobre lo que debió ser impugnado y no lo fue oportunamente; de admitirse, se estaría perpetuando la posibilidad de enervar la eficacia de un acuerdo no impugnado en plazo.

Por lo demás, conviene que recordemos la última doctrina jurisprudencial en materia de instalación de ascensores. Respecto de esta materia había dos opciones:

1ª) O bien se consideraba que se trataba de una obra que no constituía innovación o mejora, en cuanto que era un servicio requerido para la adecuada habitabilidad del inmueble, en cuyo caso se rige por lo que resulta de los arts. 10-1 y 9-5º -e) de la LPH, lo que supone que, con arreglo al primero, es obligación de la comunidad la realización de obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad, y de conformidad con el segundo, será obligación de cada propietario contribuir, con arreglo a la cuota o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. En suma, es una obra exigida para la habitabilidad del edificio, luego debe ser costeada por todos los propietarios, sin excepción.

2ª) O bien se entendía que estamos ante una mejora no requerida para la habitabilidad, por lo que, de acuerdo con el art. 11 , no puede ser obligado a contribuir el propietario disidente si la cuota de instalación excede del importe de tres mensualidades ordinaria de gastos comunes, ni puede ser privado del uso de la mejora o ventaja.

Pues bien, la STS de 21-octubre-2008 , reiterando anteriores pronunciamientos, deja sentado claramente que la instalación de un ascensor es una obra requerida para la habitabilidad del inmueble, de modo que todos han de contribuir, incluido el disidente aunque la cuota exceda del limite ya dicho.

La sentencia delimita primero el ámbito de su decisión (resuelve sobre interés casacional) a "la naturaleza de la instalación de un ascensor en un edificio que carecía del mismo y su tipificación como necesaria o no para la habitabilidad del citado inmueble; puesto que de tal consideración derivará la obligación de contribución general o no por parte de todos los vecinos del inmueble". Recuerda otros antecedentes jurisprudenciales sobre la misma cuestión ( SSTS 13-7-1994 , 5-7-1995 , 28-9-2006 ) de los que la actual sentencia supone confirmación de criterio. "Por consiguiente -dice el TS- cabe concluir que la jurisprudencia de esta Sala sobre casos regidos por la LPH en su redacción anterior a la reforma de 1999 ya se inclinaba claramente por considerar la instalación del ascensor como un servicio o mejora exigible y, por lo tanto, requerido para la adecuada habitabilidad del inmueble, según terminología del párrafo primero del art. 10 de dicha ley que con la reforma de 1999 pasó a integrar el apartado 1 del art. 11, añadiéndose entonces "seguridad" a "conservación" y "habitabilidad", conceptos a los que la reforma de 2003 agregó el de "accesibilidad".

Más adelante, en el fundamento jurídico cuarto, dice que "debe concluirse, en función de todo lo antedicho y ratificando la línea jurisprudencial interpretativa de la LPH antes de su reforma de 1999, que dicho servicio es de los requeridos para la adecuada habitabilidad del inmueble y que por tanto no es una innovación inexigible que exima al disidente de contribuir cuando la cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades, máxime cuando el edificio del presente caso consta de planta baja y cinco pisos con cinco viviendas en cada uno y el apartado 1 del art. 11 atiende a la "naturaleza y características del inmueble."

Es cierto que en el caso que enjuiciamos no se trataba de la instalación ex novo de un ascensor, sino de la sustitución o renovación del preexistente que, a la vista del acuerdo adoptado, se produce dentro del contexto de obras de rehabilitación del inmueble. Podemos decir que el acuerdo comunitario que tiene por objeto la sustitución y modernización de unos ascensores es innovación exigible para la adecuada habitabilidad y seguridad del inmueble y, por ende, incluida en el apartado 1º antes mencionado, de modo que no puede cobijarse en el art. 11.2 de la LPH ; se trata de obra que afecta a la habitabilidad del inmueble y, por ello, obliga todos los comuneros y no exime al disidente (en este sentido la SAP de Valladolid- Sec-3ª- de 9-12-2004 ).

Por último, carece de relevancia en este procedimiento el eventual incumplimiento de normas de orden administrativo-urbanístico cuyo control no corresponde a este tribunal cuya competencia se contrae al ámbito de las normas que regulan el régimen establecido en la LPH.

TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de los apelantes, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Carmen y don Gumersindo debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de procedimiento ordinario n. 814/05 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a los recurrentes

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.