Sentencia Civil Nº 872/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4292/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , sede Vigo

SENTENCIA: 00872/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0006723

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004292 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000445 /2010

Apelante: MINISTERIO FISCAL, Jose Manuel

Procurador: , FRANCISCO JAVIER SOAJE RENARD

Abogado: , MARIA DEL CARMEN GONZALEZ DE ARAUJO ALVAREZ

Apelado: Socorro

Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: ENCARNA MEIRA GONZALEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 872/11

En Vigo, a once de noviembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, el procedimiento de Modificación de Medidas número 445/10 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA número 12 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4292/11, en los que es parte apelante -demandante: DON Jose Manuel , representado por el Procurador don Javier Soaje Renard, con la dirección de la Letrada doña Carmen González Araujo; apelado- impugnante: el MINISTERIO FISCAL; y, apelada -demandada: DOÑA Socorro , representada por la procuradora doña Gisela Álvarez Vázquez, con la dirección de la letrada doña Encarna Meira González, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 14 de abril de 2011, se dictó Sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Desestimando sustancialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Soaje Renard, en nombre y representación de D. Jose Manuel, frente a Dª Socorro, representada por la Procuradora Sra. Álvarez Vázquez , debo declarar y declaro que no procede la modificación de medidas interesada, manteniendo en lo acordado en Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006 (autos de divorcio de muto acuerdo 1227/06 ), si bien se amplía el régimen de estancia y comunicaciones con el progenitor no custodio, en el siguiente sentido:

- Jose Manuel tendrá a su hijo en su compañía las tardes de los martes y jueves desde la salida del mismo del colegio y hasta las 20 horas, debiendo respetarse las actividades extraescolares que el menor pueda desarrollar tales días.

- Jose Manuel pasará con su hijo el día de su cumpleaños y el día del padre, en ambos casos desde las 11 horas hasta las 20 horas.

- El día del cumpleaños del menor , 27 de noviembre , éste comerá con su padre y cenará con su madre en los años pares, y comerá con su madre y cenará con su padre en los años impares. En este sentido los horarios de recogida del menor serán desde las 11 hasta las 16:30 horas para la comida y desde las 16:30 a las 21:30 horas en el caso de la cena.

Se imponen las costas causadas a la parte demandante. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Jose Manuel, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por el Ministerio Fiscal se impugnó parcialmente la sentencia y por la representación de doña Socorro se presentó escrito de oposición al recurso de apelación. Del escrito de impugnación se confirió el correspondiente traslado presentándose por las partes los escritos que constan en los autos.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo , para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, en el que se acordó admitir la unión a los autos de la Sentencia aportada por la representación de la parte apelante y no admitir la unión de las fotocopias de información periodística aportadas por la parte apelada. Se señaló para la deliberación del recurso el día 10 de noviembre.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo del recurso pudo haber sido abordado mediante petición de aclaración de Sentencia (art. 214 L.E.C. ), pues sin duda se trata de una omisión involuntaria del tribunal de instancia. La demandada se había allanado al régimen de visitas propuesto por el padre que incluía las vacaciones de Semana Santa en años alternos. Por consiguiente debe rectificarse la Sentencia de instancia en este sentido.

SEGUNDO.- Se recurre también el pronunciamiento sobre costas, que vienen impuestas a la parte demandante, que estima ha habido una estimación parcial de la demanda. La Sentencia recurrida entiende que hay una desestimación sustancial de la demanda , dado que el régimen de visitas era ya en la práctica admitido y observado, y la pretensión básica o fundamental de la demanda fue desestimada.

Se produce en este proceso una acumulación subsidiaria o eventual de acciones, pues a la cascada de peticiones formuladas en la demanda (custodia paterna, custodia compartida, ampliación del régimen de visitas) se estimó finalmente la tercera, por más que esa fuera debida a allanamiento de la demandada al contestar la demanda, lo que no comportaría exclusión de la condena en costas ya que el allanamiento no tuvo lugar antes de la contestación (art.395 LEC ).

Es cierto que, en la práctica, el régimen de visitas era ya más amplio que el precedente fijado en Sentencia. Ahora bien , ello no excluye el interés legal de la parte para que, si hay varias peticiones formuladas subsidiariamente, se decida a formular principal o subsidiariamente la del régimen de visitas a fin de que este, al margen de la práctica admitida, adquiera vigencia y reconocimiento judicial, creando un estado de cosas nuevo que sirva de referencia para valorar formas de cumplimiento o incumplimiento. Por tanto, pese a que en la práctica se viniesen ya observando unas visitas de mayor intensidad que las declaradas en Sentencia, es interés legítimo de la parte que estas adquieran reconocimiento y homologación judicial, nuevo y propio status jurídico , en suma, para el futuro; la alteración de circunstancias del art. 91 in fine , consiste, en este caso, en la modificación y aceptación de una nueva situación y en la necesidad de acomodar la judicial a esa innovación extrajudicial, a la que conviene la homologación, como pauta y referencia a la que atenerse ante eventuales conflictos en el desarrollo de ese régimen,

No hay razón para no aplicar la doctrina jurisprudencial prevista para el caso de estimación de una petición subsidiaria en cuyo caso el TS estima que rige el principio del vencimiento. En efecto , de acuerdo con la ST.S. de 15-3-1997 el hecho de admitir la petición principal o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la Sentencia que accede a una de las solicitadas conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) que cuando se contienen en el petitum de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno y otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) porque compendiando lo dicho, no puede eliminarse de la idea "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del Juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento , en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren. La misma doctrina se sostiene en S.S.T.S. 29-0ct.1992, 27-nov-1993, 30-may-1994 (3765). También se reitera la doctrina en S.T.S. de 10-6-204.

Por consiguiente, no hay razón para imponer a la recurrente las costas de la primera instancia; en puridad de principios y de acuerdo con las citas anteriores, podían haberse impuesto a la demandada: la subsidiariedad no excluye la condena en costas si hubo una pretensión subsidiaria finalmente estimada y esta, aunque allanada, al no ocurrir antes de a contestación a la demanda, no estaba eximida de la condena. También es cierto que las circunstancias concurrentes y la racionabilidad de la pretensión de modificación de medidas -sobre la que no había contienda- hubiesen aconsejado no hacer condena en costas. En todo caso , lo que la parte recurrente pide no es la condena de la demandada, sino meramente la no imposición a ella misma de las costas de la primera instancia.

Lo procedente, entonces, es no hacer condena en costas.

TERCERO.- Se aporta en esta segunda instancia sentencia del Juzgado de lo penal por la que se condena a la madre demandada por una falta de lesiones contra el hijo. La aportación se hace sin petición alguna novedosa sobre cambio de custodia , sino para reforzar la tesis de que, siendo la petición de custodia razonable por esa causa , no procedía la condena en costas.

CUARTO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de Sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito." Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por don Jose Manuel, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas número 445/10 del juzgado de Primera Instancia número 12 de Vigo y, en consecuencia , extendemos el régimen de vistas a las vacaciones de Semana Santa en años alter no s y dejamos sin efecto la condena en costas de la primera instancia, sin hacer condena en cuanto a las del recurso.

Procédase a la devolución del depósito.

Contra esta sentencia solo cabe recurso de casación por razón de interés casacional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.