Sentencia Civil Nº 872/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1430/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1430/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GRANOLLERS (ANT.CI-1)

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1745/2011

S E N T E N C I A Nº 872/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1745/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (ant.CI-1), a instancia de D. Héctor , representado por el procurador D. ANTONIO NICOLÁS VALLELLANO y dirigido por la letrada Dña. MARTA LOZA ARCUSA, contra Dña. María Consuelo , representada por el procurador D. RICARD SIMÓ PASCUAL y dirigida por el letrado D. PATRICIO MANZANO GONZÁLEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia y Auto aclaratorio dictados en los mismos el día 31 de mayo y 25 de junio de 2012, respectivamente, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr./Sra. Fuentes Angulo en nombre y representación de D. Héctor , por lo que HA LUGAR a modificar lo dispuesto en la sentencia dictada por este juzgado con fecha 15 de diciembre de 2008 en el solo sentido, y quedando inalterado el resto, de atribuir a D. Héctor el Uso y Disfrute de la que fuera vivienda habitual de la familia, sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Vilamajor.

NO HA LUGAR a modificar el sistema de guarda y custodia fijado en la meritada sentencia respecto del hijo menor de las partes, así como tampoco la forma establecida en ella para la contribución del Sr. Héctor al sostenimiento del mismo.

No ha lugar a un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'.

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio es la siguiente: ' PRIMERO.- El/La Procurador/a Carlos Salvans de la parte demandada ha presentado un escrito en el que interesa aclaración. SEGUNDO.- En el presente caso, la expresión equivocada constituye un simple error material, como se desprende de la simple lectura de las actuaciones; por lo que se debe rectificar conforme a lo dispuesto en el precepto mencionado. TERCERO.- Sin perjuicio de todo ello se recuerda a la parte que el pie de recurso no constituye pronunciamiento jurídico y los errores en el mismo en nada modifica el régimen de recursos y plazos para los mismos legalmente establecidos.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Héctor .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia: la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida, por parte de ambos progenitores, en relación al hijo común llamado Raúl , en base al plan de parentalidad obrante en las actuaciones, que se describe en la parte del suplico del recurso; se modifique la obligación del pago de la pensión alimenticia de la sentencia de divorcio, sustituyéndola por el pronunciamiento que, en el desarrollo de la guarda y custodia del menor, cada progenitor atienda las necesidades del mismo en los periodos de estancias con ellos; el abono por mitades por los progenitores de los gastos de material escolar, extraescolares, ropas y enseres personales del menor, así como los derivados de libros, material escolar y excursiones, y; subsidiariamente, se reduzca la pensión de alimentos del hijo común de las partes, a cargo del progenitor, hasta la suma de 150 euros mensuales, a tenor de las actuales circunstancias económicas de los progenitores.

La apelada Doña María Consuelo y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones impugnatorias propias del recurso de apelación, instando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- En la fecha de la presentación de la demanda rectora de la relación jurídico- procesal, estaba vigente el Libro II del Código Civil de Cataluña, por lo que procede tener en cuenta sus preceptos sustantivos, tal como correctamente ha efectuado el órgano judicial de la primera instancia, sin que se hayan alzado las partes sobre la aplicación de tal derecho.

El plan de parentalidad planteado por el accionante en la fase expositiva del proceso, no resulta beneficioso para los intereses del menor, que desde la sentencia de divorcio se encuentra bajo la guarda y custodia exclusiva de su madre, sin incidencias objetivas que, en beneficio del mismo conduzcan el cambio de sistema para establecerlo en forma compartida por ambos progenitores.

Denegadas las pruebas solicitadas por el accionante, en sede de la presente alzada procedimental, por Auto de este Tribunal de 10 de enero de 2013 , devenido firme, no ha de entrarse en el examen de la cuestión procesal alegada en el recurso sobre la indefensión causada por denegación de prueba en la primera instancia.

El resto del material probatorio declarado pertinente y practicado en el primer grado jurisdiccional, justifica el mantenimiento de la guarda y custodia del menor Raúl en favor de la progenitora.

Desde la sentencia de divorcio de 15 de diciembre de 2008 , dictada en proceso consensuado, en el que se aprobó el convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial, el menor Raúl se encuentra bajo la guarda y custodia de su madre. El transcurso de 5 años desde tal situación creada por la sentencia de divorcio, aceptada por ambas partes en el convenio regulador, ha motivado una consolidación de tal medida, con plena aceptación y adaptación de tal situación por parte del menor, que tiene asegurada la relación afectiva con su progenitor y con la hermana nacida de la actual relación del demandado, mediante el desarrollo del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio.

Las relaciones de los padres de Raúl son tan tensas que conducen a desatender el cambio de guarda y custodia, así consta en las actuaciones la incoación de determinados procesos penales entre los mismos, iniciados a instancia de uno de ellos, con distintos resultados, tanto de sobreseimiento provisional, como de sentencia absolutoria o denegación de orden de protección.

Si a ello aunamos que el demandante no ha acreditado, con prueba eficaz, que la guarda y custodia compartida sea más favorable a los intereses del menor, es por lo que procede mantener la guarda y custodia en favor de la madre del mismo, que viene desarrollando tales funciones desde hace 5 años, con dedicación y atención de todas las necesidades de su hijo.

TERCERO.- La desestimación de la pretensión sobre el cambio de guarda y custodia, hace innecesario entrar en el conocimiento del resto de las cuestiones que estaban supeditadas a la obtención de tutela jurisdiccional de la misma, por lo que en este aspecto también ha de confirmarse la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- La pretensión formulada subsidiariamente en el recurso de apelación, sobre la disminución de la pensión de alimentos del menor Raúl , a cargo del progenitor, en el supuesto de no accederse al cambio de la guarda y custodia exclusiva a otra compartida, constituye una pretensión 'ex- novo', no instada en la demanda rectora del proceso, por lo que no ha de entrarse en el conocimiento de la misma, mas sin perjuicio de la acción que pueda deducir el aquí actor en otro proceso de modificación de medidas del divorcio, en donde se solicite expresamente en momento procesal oportuno la pretensión de reducción de la pensión de alimentos de Raúl .

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña ISABEL MARÍA FUENTES ANGULO, en nombre y representación de D. Héctor , determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, inconcurrentes en el caso enjuiciado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña ISABEL MARÍA FUENTES ANGULO, en nombre y representación de D. Héctor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Granollers, en fecha 31 de mayo de 2012 , aclarada por Auto de 25 de junio del mismo año, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 1745/2011, con la consecuente confirmación de la sentencia y auto referenciados, y expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.