Sentencia Civil Nº 872/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1657/2012 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0015547

Recurso de Apelación 1657/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada

Autos de Juicio Verbal 482/2011

Apelante: D. Bartolomé

PROCURADORA: Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO

Apelada: Dña. Amparo

PROCURADOR: D. FERNANDO JURADO RECHE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 7 2 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

__________________________________________

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 482/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, don Bartolomé , representado por la Procurador doña Valentina López Valero.

De otra, como apelado, doña Amparo , representado por el Procurador don Fernando Jurado Reche.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Fernando Jurado Reche, en nombre y representación de Dña Amparo , contra D. Bartolomé , debo acordar y acuerdo:

- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida, atribuyéndose el uso exclusivo del domicilio familiar y los enseres existente en él a los menores y al progenitor custodio.

- Establecimiento a favor del padre del siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas, en que los devolverá al domicilio familiar, así como la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano. En caso de discrepancia respecto del período a disfrutar, la madre elegirá los años pares y el padre los impares, realizándose las recogidas y entregas del menor en el domicilio de la madre. Para determinar el período vacacional habrá que estar al calendario escolar que determine el centro educativo para cada año, así como al cuadrante de trabajo de los padres, puesto que en los días de vacaciones escolares o festivos en que toque trabajar al progenitor que los tenga en su compañía le corresponderá al otro progenitor que no trabaje. Para el caso que trabajen ambos progenitores, los menores estarán en compañía del progenitor a quien corresponda de acuerdo con lo antedicho.

- El día del cumpleaños de los menores éstos quedarán en compañía de su madre en los años pares y del padre en los impares. El progenitor a quien no corresponda tenerlos en su compañía, podrá tenerlos dos horas por la tarde, de 18 a 20.00 horas.

- El padre tendrá derecho a tener a los menores el día del padre y de su cumpleaños. El mismo derecho corresponderá a la madre si tales fechas coincidieran con estancias del menor en compañía del padre. Estos días se recogerán los niños a la salida del colegio y se dejarán en el centro escolar al día siguiente. Si fueren festivos, el padre los recogerá en el domicilio familiar a las 12.00 horas y los entregará a las 20.00 horas del día siguiente.

- Asimismo, el padre podrá tener a sus hijos la tarde del martes, si le correspondieran el fin de semana, y el martes y jueves, si no le correspondieran. Para ello, recogerá a los menores a la salida del centro escolar y los devolverá al domicilio familiar a las 20.00 horas.

- Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijos por cualquier medio establecido al efecto, si bien sin perturbar el normal desarrollo de la vida de los menores.

- Fijación de la cantidad de 300 euros en concepto de contribución del padre a los alimentos de los menores (150 euros por cada uno de los hijos), cantidad que se ingresará mensualmente por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe para ello la madre. También podrá pactarse cualquier otra forma de pago de común acuerdo, pero en todo caso se exigirá recibo u otro documento que acredite la entrega. Esta cantidad se revisará anualmente en efecto de 1 de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que lo sustituya. La primera actualización será en el mes de enero de 2013. Los gastos extraordinarios de los menores se abonarán por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por tales los imprevisibles y los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social. En ningún caso la pensión alimenticia se reducirá o suspenderá a causa de vacaciones, estancias o permanencia de los hijos con el padre.

- Abono del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar al cincuenta por ciento entre ambos progenitores

No procede hacer expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid que se preparará ante este Juzgado por medio de escrito presentado en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banesto, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita

Líbrese y únase certificación de la sentencia a los autos, con inclusión de la original en el libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Bartolomé , exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Amparo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Bartolomé , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales de fecha 17 de julio de 2013 , que acuerda las medidas en relación con los dos hijos del matrimonio menores de edad, Gumersindo y Juan , nacidos el NUM000 -2007, y NUM001 -2009, de 5 y 4 años respectivamente, sobre la custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos, y abono de la hipoteca que grava su vivienda, al no existir acuerdo entre las partes.

En el primero y tercer motivo del recurso, se alega error en la apreciación de la prueba, al denegar la custodia compartida, en el segundo motivo, se invoca en relación con la pensión de alimento y el pago de la hipoteca. Termina con la súplica de que se dicte sentencia que revocando las medidas acordadas por el Juzgado de Primera Instancia, acuerde:

Se atribuya la guarda y custodia compartida de los menores a ambos progenitores por periodos de quince días.

Vacaciones escolares por mitad conforme a los periodos que se desglosan en la contestación a la demanda.

Atribución del uso del domicilio conyugal a ambos progenitores, viviendo los hijos en el domicilio familiar.

Cada progenitor se hará cargo de los gastos que se ocasionen cuando los hijos se encuentren a su cargo.

Para los gastos de material escolar, clases especiales, vestuario cada progenitor ingresará la cantidad mensual de 150 € en la cuenta que designen, esta cantidad se actualizara anualmente conforme al IPC anual, de la gestión ordinaria de estas cantidades y de su aplicación se hará cargo el padre dando cuenta a la madre de forma trimestral.

Los cónyuges contribuirán en la proporción del 30% y 70% al pago del préstamo hipotecario que ostentan en propiedad.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida por considerar que se ha tenido en cuenta el interés del menor y la totalidad de los aspectos y circunstancias de los progenitores para la atribución de la custodia, el material probatorio en especial el informe psicosocial.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas al recurrente.

SEGUNDO.- El interés del menor.

Previamente a entrar en los motivos del recuso, es necesario poner de manifiesto el principio general que rige en esta materia, que es el interés del menor, y en este supuesto concreto, de los dos hijos menores, Gumersindo y Juan , con interés preferente a cualquier otro interés por muy legitimo que sea objeto del máximo respeto y comprensión, o de los propios padres, o como se alega en el recurso de la igualdad entre los progenitores

De conformidad con lo dispuesto en la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996; la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, se ha de valorar y respetar como principal principio el interés del menor, cualquiera que sea la modalidad de custodia que se adopte, y la misma filosofía se encuentra en el art. 92 del CC , y en las normas autonómicas sobre la custodia compartida, de Cataluña, Aragón, Valencia y Navarra, y en el mismo Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad, separación y divorcio del Ministerio de Justicia, de este año.

El marco legal en nuestra legislación es el Art. 92, del Código Civil , que dispone:

'1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.'

Se declara inconstitucional y nulo el inciso destacado del apartado 8 por Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 . Ref. BOE- A-2012-14060.

Se modifica por el art.1.8 de la Ley 15/2005, de 8 de julio . Ref. BOE-A-2005-11864.

Además de la norma legal y los principios en interés del menor hay que destacar por su contenido algunas de la Sentencias del TS, sobre custodia compartida, entre ellas:

La STS nº 8030/2012, de 10 de diciembre, reiterando la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recoge:"'se concibe, como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda'""'( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero ; y 94/2010, de 11 marzo ) lo que importa es garantizar o proteger con este procedimiento el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior '".

La STS sobre la guarda y custodia compartida, de 257/2013, de 29 de abril , sienta como doctrina jurisprudencial"'que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea '".

STS 7 de junio de 2013 , sobre la tan alegada conflictividad de los padres,"en relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor». Esta es la situación que ha sido valorada en el caso. La sentencia recurrida, en su fundamentación ha confirmado la decisión de la sentencia de primera instancia que consideró más conveniente para la protección del interés de los menores la custodia materna en atención a la prueba practicada: informe de valoración sobre guarda y custodia, confeccionado por el Instituto de Medicina Legal, los mensajes de correo y la existencia de procedimientos penales, con independencia de su resultado.

Por tanto, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicando el interés del menor.

TERCERO.- Custodia en el supuesto concreto.

Una valoración conjunta de la prueba practicada determina que la sentencia haya considerado que era más conveniente para los niños la atribución a la madre de la guarda y custodia, estableciendo un régimen de visitas amplio a favor del padre. La decisión está basada, por tanto, en el interés de los hijos en atención a la prueba practicada. Como se señala en la STS de 3 de octubre de 2011 RC núm. 1965/2009 , y en la STS 496/2011, de 22 julio .

De la prueba practicada hay que destacar los siguientes hechos por su relevancia para resolver el presente caso:

1º De la convivencia de las partes han tenido dos hijos Gumersindo y Juan de 5 y 4 años de edad.

2º Las partes rota su convivencia como pareja, se organizaron de modo que atendieron los dos a sus hijos repartiéndose el tiempo de estar con ellos desde febrero a mayo de 2011, en función del tiempo libre de sus turnos de trabajo, incluso acudiendo el padre al domicilio familiar.

3º El 20 de mayo de 2011, se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero en las Diligencias Previas de Juicio Rápido nº 38/2011 , acordando que el el padre abonara 150 € por hijo, en total 300 €.

4º Ambas partes meses antes de la ruptura de su convivencia adquirieron una vivienda con diferentes porcentajes, el padre el 30% y la madre el 70%, y una hipoteca por un importe mensual sobre los .400 €, dependiendo del año y del mes al ser de interés variable, y avalados por los padres de él.

El padre abona un préstamo personal para un coche que desde el mes de marzo de 2012 a julio de 2019, es de 312,94 € y el de una tarjeta CETELEM de 144 € mensuales

5º El Sr. Bartolomé y la Sra. Amparo son Agentes de la Unidad de Seguridad y Movilidad del Ayuntamiento de Madrid, los ingresos de cada uno de ellos son líquidos al mes de 1.399,44 €, tienen 14 pagas, el Ayuntamiento proporciona ayudas de comedor, estudios y de educación infantil a los hijos menores, acreditándose de la documental aportada que han concedido a la madre 160 € de comedor escolar (folio 77), de 70 € de Ayuda de estudios (folio 78), y de 1.100 € de ayuda de educación infantil (folio 75).

6º El régimen de visitas de los menores con el padre acordado en el Auto de Medidas Provisionales se ha cumplido con normalidad.

7º Consta informe psicosocial realizado por los técnicos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entregado en mayo de 2012, donde consta la referencia a varias denuncias de la actora al demandado, por insultos, por la que fue condenado a una pena de 4 días de localización y 3 meses de alejamiento; por incumplimiento de las obligaciones familiares por el impago de alimentos; aunque consideran que el desempeño de ambos progenitores de sus funciones parentales es correcto. Se destaca en el informe que el nivel de implicación de la madre en todos los ámbitos es superior al del padre, y que ha venido siendo la cuidadora principal de los menores; el padre tiene un fuerte vinculo afectivo con los hijos, no presenta un proyecto de ajuste real y su estilo educativo presenta serias carencias; inclinándose los peritos por el proyecto de custodia que presenta la madre, sin perjuicio de las relaciones con el padre .

Teniendo en cuenta la legislación aplicable, la anterior jurisprudencia citada y los hechos que se han puesto de manifiesto, es una realidad innegable que la relación de los hijos menores con los dos progenitores es muy buena, con una afectividad importante con el padre, sin perjuicio, como en cualquier grupo familiar, las personalidades de ambos y sus patrones de conducta y exigencia sean distintos, lo que sin duda bien entendido es bueno para los menores.

Contestando a los motivos expuestos por el padre en su recurso ha de afirmarse que de una lectura sosegada de la sentencia no se aprecia que la Juzgadora de instancia haya valorado erróneamente la prueba, al contrario en beneficio de los hijos menores, no ha estimado conveniente el proyecto de custodia compartida para los menores propuesto por el padre, considerando más beneficioso para los mismos el proyecto presentado por la madre de desempeño por ella de la guarda de lo hijos. Ello, sin perjuicio, de que el padre pueda no estar de acuerdo con algunas apreciaciones del Informe psicosocial.

No se aprecia tampoco de la prueba practicada como dice el recurrente que, durante cuatro meses los padres se organizaron con una custodia compartida, desde febrero a mayo de 2011, sin perjuicio de que durante este periodo colaboraran los dos padres, incluso acudiendo el padre al domicilio. O de que no se hayan valorado aspectos positivos del padre, como la fuerte vinculación que tiene con los menores, porque se ha hecho prueba de ello, y aunque no se ha propuesto atribuir la custodia compartida se ha acordado todo el régimen de estancias y visitas solicitado por el padre para estar con los menores.

En referencia concreta a las propuesta del padre de que se conceda una custodia compartida, aun estando convencidos de que esta opción bien organizada por los padres, es positiva para los menores, en el presente caso debe de ser desestimado; ya que es muy difícil que sea beneficioso para los hijos menores una guarda compartida, sin el acuerdo de las partes, por la existencia de una relación conflictiva real, con denuncias penales e incluso una condena en el ámbito penal, con serios problemas económicos, por las obligaciones asumidas por la compra de la vivienda, organizar una custodia compartida sobre la base de que se atribuya el uso del único domicilio existente a los menores, y que sean ellos quienes salgan del domicilio con periodicidad, manteniéndose en él mismo los menores. Esta solución incluso en supuestos totalmente distintos con una buena sintonización entre los padres y adoptada por consenso, adolece de dos problemas uno la facilidad de que surjan discrepancias entre las partes y otro, el carácter transitorio, porque es muy difícil de mantenerla a largo plazo.

Por ello, debiéndose de adoptar las medidas en interés de los menores, no se considera conveniente para los hijos esta opción de la custodia que constituye el proyecto del padre, debiéndose de confirmar la resolución adoptada en la instancia, sin que ello suponga ni no respetar la igualdad entre los padres, ni mucho menos entender que hay un ganador o perdedor, sino tan solo que se estima más adecuado a las circunstancias concretas que concurren y beneficioso para los menores esta una determinada modalidad de custodia, manteniéndose la custodia a la madre, el régimen de estancias y visitas con el padre y la pensión de alimentos acordada en la sentencia.

CUARTO.- Préstamo hipotecario.

La hipoteca concertada durante el matrimonio a fin de adquirir el inmueble de titularidad común constituye, durante la vigencia de la sociedad de gananciales, una carga de la misma, según previene el artículo 1362-2ª del Código Civil y que, manteniendo su vigencia tras la disociación del matrimonio y consiguiente disolución de dicho régimen económico, sigue gravando la economía de ambos cónyuges, a tenor de lo que dispone el artículo 393 del mismo texto legal , habida cuenta que, conforme a conocida doctrina jurisprudencial, tras la disolución societaria surge entre los esposos una comunidad post-ganancial de bienes y derechos que, en tanto se procede a su liquidación, ha de regirse por las normas contenidas en el Título III del Libro II del repetido Código.

Y en cuanto la Sentencia que declara la separación o el divorcio, ha de regular, a petición de parte y a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes C.C ., las consecuencias tanto en el orden personal como en el pecuniario, no parece que deba quedar fuera de dicha regulación el pago de las deudas contraídas durante la vigencia del matrimonio frente a terceros, y que aún subsisten al producirse la crisis convivencial sometida a litigio.

No puede desconocerse que el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 5 de noviembre de 2008 y 28 de marzo de 2011 , declara que la hipoteca que grava la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 D) C.C ., porque se trata de una deuda de la sociedad gananciales y por lo tanto incluida en el artículo 1362-2ª del Código Civil . Por tanto, mientras subsiste la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges.

No resuelven expresamente las indicadas Sentencias el problema del abono de tal carga económica tras la disolución societaria, y en tanto se procede a su liquidación, lo que parece remitirnos a las antedichas normas reguladoras de la comunidad de bienes. Pero en los casos resueltos por las repetidas resoluciones, no se extrae del procedimiento matrimonial la posibilidad de un pronunciamiento específico al respecto, en cuanto en la Sentencia citada se hace constar, en su parte dispositiva, que las cuotas del préstamo hipotecario deben ser abonadas por mitad entre los cónyuges propietarios, lo que, obvio es, incluye dicho específico pronunciamiento entre los que pueden ser objeto de ejecución en tal ámbito procesal.

De otro lado, en el trámite del artículo 461 L.E.C ., resulta indiscutible que, mediante la posible regulación en el proceso matrimonial de la obligación de pago de tal carga no puede producirse una novación subjetiva de la relación jurídica, pero ello no excluye la distribución entre los cónyuges, en su interna relación, de tal carga económica, lo que no afecta, en modo alguno, al acreedor, que podrá dirigirse contra cualquiera de aquéllos, o ambos conjuntamente, para hacer efectivo su derecho en caso de impago.

Ello sentado, y aun partiendo de la necesaria distribución porcentual entre los esposos de la repetida carga económica de conformidad con su título constitutivo, lo que, en el supuesto de la sociedad de gananciales, implicará una participación igualitaria en la deuda generada, no puede tampoco desconocerse que el abono de la misma ha de conllevar la consecuencia del mantenimiento dentro del patrimonio comunitario del inmueble sobre el que se constituyó el gravamen, y ello en orden a la futura realización de las operaciones liquidatorias, además de garantizar, en su caso, la permanencia en el inmueble del cónyuge beneficiario del derecho de uso, y del que se podría haber privado de no hacerse efectiva la obligación frente a la entidad acreedora, lo que determina la posible regulación de tal deber, en una u otra proporción entre los cónyuges, en la resolución de la litis matrimonial, habilitando así la posibilidad de su ejecución en caso de incumplimiento por alguno de ellos.

Al efecto debe recordarse que el artículo 91 C.C . previene que el Juez determinará en su sentencia las medidas derivadas de la constitución del nuevo estado civil, en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio y liquidación del régimen económico, así como 'las cautelas y garantías respectivas'. Por lo cual no resulta forzado incluir en la correspondiente resolución, bajo esta última previsión legal, un específico pronunciamiento acerca del pago de la carga hipotecaria, a fin de asegurar la permanencia en el inmueble del cónyuge al que se le ha asignado su uso, o mantener dicho bien en el haber ganancial hasta la correspondiente liquidación, evitando así la actuación ejecutiva del acreedor hipotecario en caso de impago.

Dicha obligación económica, en el presente caso, ha de recaer de modo en la misma proporción en que las partes adquirieron la vivienda, respetando así la voluntad de lo acordado entre las partes, y garantizando los derechos de uno o ambos cónyuges sobre el uso del inmueble y las futuras operaciones particionales, y ello sin perjuicio de la ponderación de los pagos efectuados por cada uno al momento de liquidar el régimen económico, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1398-3ª C.C .

Bajo tales consideraciones, en su aplicación al supuesto que nos ocupa, hemos de acoger la pretensión revocatoria articulada por el recurrente, haciendo recaer la obligación de pago de las cuotas del préstamo hipotecario, así como el IBI, en el mismo porcentaje de compra de la vivienda, un 30% el esposo y un 70% la esposa.

QUINTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte demandada D. Bartolomé no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Bartolomé , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 482/11 entre dicho litigante y Doña Amparo , que debemos revocar y revocamos y se acuerda:

1º El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar se abonará en el mismo porcentaje que el título de propiedad. El esposo Bartolomé el 30%, y la Sra. Amparo en el 70%.

2º Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia.

No procede hacer condena en costas.

Devuélvase a la parte el depósito legal constituido para interponer el recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1657 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe