Sentencia Civil Nº 872/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 23/2013 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000023/2013

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 872/14

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dª. María Pilar Manzana Laguarda

D Carlos Esparza Olcina

En Valencia, a trece de noviembre de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso, nº 000648/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE QUART DE POBLET, entre partes, de una como demandante, D. Pedro , dirigido por el Letrado JOAQUIN A COLLADO SEVILLA, y representado por el Procurador ALEJANDRO JAVIER ALFONSO CUÑAT, y de otra como demandada, Dª. Amparo , dirigida por el letrado ROCIO GARAY IDAÑEZ y representada por el Procurador JORGE VICO SANZ. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE QUART DE POBLET, en fecha 21/09/2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de Don Pedro contra Doña Amparo y, consiguientemente, se mantienen los pronunciamientos de la Sentencia de divorcio, nº 176/10, de fecha 1 de diciembre de 2010 , de este Juzgado, dictada en la causa de divorcio nº 676/09, a excepción de la cuantía de la pensión de alimentos que se rebaja a la cantidad de 300 €/mes, y que se abonará en la forma dispuesta en dicha sentencia, sin especial pronunciamiento en costas, de tal forma que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación de la demanda Pedro se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 12/11/2014, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Pedro se impugna la sentencia de instancia que ha desestimado su petición de establecer la custodia compartida de su hijo Cecilio , nacido el NUM000 de 2005, y en consecuencia, suprimir la pensión alimenticia a su cargo estableciendo otra a cargo de la progenitora y modificar en los términos que fue concedido el uso de la vivienda que fuera familiar, cuya limitación temporal y compensación económica solicita en términos de la ley autonómica.

SEGUNDO .-Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso, el que las partes, nacido él en el año 1968 y ella en el año 1974 contrajeron matrimonio en el año 2003. De dicha unión nació Cecilio el NUM000 de 2005. En su divorcio, sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010 , se acordó la custodia materna de su hijo, la atribución del domicilio familiar a éstos y una pensión alimenticia a su cargo de 500 euros mensuales. Dicha sentencia fue confirmada por la de esta Sala en fecha 31 de mayo de 2011 . Alrededor de un mes después se insta modificación de la medida de guarda y custodia del menor por su progenitor, recayendo sentencia en fecha 21 de septiembre de 2012 en la que se desestima esa pretensión, reduciéndose a 300 euros la pensión alimenticia a su cargo, básicamente por haberse reducido el importe del gasto escolar , al dejar de asistir al Colegio Internacional de Levante para cursar sus estudios en el un colegio público. Se consideró obstáculo a la concesión de la custodia compartida el horario laboral del progenitor, así como sus desplazamientos fuera de Valencia. El régimen de visitas consistia en fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas; dos tardes intersemanales desde las 19 horas con pernocta cuando no le correspondía el fin de semana, y de una con pernocta cuando sí la correspondía el fin de semana.

TERCERO.-Si bien tanto el padre como la madre de Cecilio trabajan en la misma empresa Projar SA dedicada a la jardinería y mantenimiento de carreteras , la madre desempeña su trabajo como responsable del departamento de Compras Internacional en un horario de lunes a jueves de 9.15 a 17.15 y los viernes de 9.15 a 14 horas. Hasta el año 2009 ha ejercido su puesto de trabajo fuera de la comunidad 6 días. El padre, por el contrario, es responsable de obra y equipo de hidrosiembra y restauración ambiental y chófer de camión desempeñando su función a nivel nacional, lo que ha supuesto estancias por su puesto de trabajo fuera de la comunidad en una media de 50 días al año hasta el año 2009 y de 23 días con pernoctación fuera de su residencia en los años 2010 a 2012. Su jornada laboral se prolonga hasta las 19 horas si bien como el mismo reconoció en el acto del juicio en muchas ocasiones llega más allá de las 20,30 o 21 horas, lo que de facto le ha imposibilitado cumplir el amplio régimen de visitas que estableció la sentencia de divorcio y ratificó esta Sala en su sentencia de fecha 31 de mayo de 2011 , y que ya preveía la recogida del menor a las 19 horas en visitas intersemanales con pernocta. La dedicación a su trabajo le ha llevado a emplear hasta diez días en periodo vacacional con su hijo a su cargo fuera de la localidad de su residencia. La ausencia paterna ha sido suplida por la abuela paterna tanto en las recogidas del menor como en los periodos en que se ha encontrado fuera de la ciudad. Sus nóminas en las que consta como categoría profesional la de viajante alcanzan la suma de alrededor de 1300 euros. La progenitora, con categoría profesional de oficial administrativa obtiene unos ingresos mensuales de alrededor de 1600 euros. Actualmente se encuentra desde el pasado mes de enero en situación de Incapacidad Laboral.

La vivienda familiar sita en la localidad de Manises es propiedad ganancial, siendo ocupada desde el divorcio por la esposa e hijo, se encuentra gravada con una hipoteca por la que se satisfacen alrededor de 500 euros mensuales. . El precio medio de alquiler de una vivienda de similares características es de unos 400 euros mensuales.

El menor se encuentra escolarizado en el CEIP Ramón Laporta de Quart de Poblet donde cursa 4º curso de educación primaria. Come en el domicilio materno.

CUARTO.-Se alega, en primer término, infracción de ley por indebida inaplicación de la Ley autonómica. Pero difícilmente se puede infringir la Ley valenciana cuando, como no podía ser de otra forma, es la propia ley la que supedita toda decisión acerca de la custodia de los hijos a lo que resulte ser el interés de los mismos. En efecto, en su artículo 5 punto 4 establece el que la autoridad judicial podrá otorgar a uno sólo de los progenitores el régimen de convivencia cuando lo considere necesario para garantizar el superior interés del menor, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este caso, deberá establecer un régimen de relaciones que garantice el contacto con ambos.

Y es precisamente en el caso presente cuando se da esa excepcionalidad. El equipo sicosocial adscrito a los juzgados, compuesto por profesionales en la materia que se encuentran en mejores condiciones que las partes y el Tribunal para determinar en cada caso concreto cuál sea el mejor interés del menor, ha elaborado un informe -obrante al rollo de Sala- en el que han concluido que el interés del menor pasa por el mantenimiento de la custodia materna. Y a esa misma conclusión ha llegado la Sala por las razones que a continuación se expondrán.

En primer lugar, la viabilidad del plan que presenta el recurrente resulta cuestionable. Siendo su situación laboral la mayor objeción que presentara la sentencia de instancia para otorgar la custodia compartida y reitera el informe del gabinete sicosocial realizado en esta alzada, a día de hoy todavía no ha gestionado la conciliación familiar con su empresa, afirmando realizarla cuando se le otorgue la custodia, lo que cuestiona la realidad de la misma, dados los términos en que su empresa estaría dispuesta a concederla ( a falta de foliado, carta de la empresa de fecha 12 de noviembre de 2009 en su ramo de prueba) . Es por eso que la corresponsabilidad parental que conlleva la custodia compartida dependería de terceras personas, tanto de la autorización de la empresa como de la disponibilidad de su madre, a quien de facto actualmente encomienda el cuidado de su hijo cuando con mucha frecuencia no puede atender.

En segundo lugar, las relaciones entre los progenitores son altamente tensas, y ninguno de ellos ha mantenido al menor al margen del conflicto adulto. Ello no obstante, el menor se encuentra querido en ambos entornos, paterno y materno, si bien mantiene una fuerte vinculación afectiva a su madre e importantes reticencias a un sistema de guarda que implique pasar más tiempo en compañía de su padre.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

QUINTO.-En cuando a la vivienda familiar, cuyo uso se atribuyó en la sentencia de divorcio a la esposa e hijo la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, regula en su art. 6 la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar sobre la base de varios criterios a tener en cuenta solo para la vivienda familiar, pues expresamente se excluye para otras viviendas ( artículo 6-punto 4 ). Y es aplicable tal previsión tanto para los casos en que se acuerde la custodia compartida como para los casos en los que se acuerde la custodia monoparental. Así, el primer criterio es el acuerdo entre la pareja, y a falta de éste se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos menores, y siempre que sea compatible con ello, al progenitor que objetivamente tenga más dificultades de acceso a otra. Esta regulación se completa con dos nuevas reglas: La primera el establecimiento de una compensación por la pérdida del uso, en caso de ser privativa o común de aquél al que no se le atribuye a su favor, para lo que se tendrá en cuenta el alquiler medio de una vivienda similar en la misma zona y demás circunstancias concurrentes. Esa compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento del otro o decisión judicial. Salvo acuerdo nunca se atribuirá a uno de los progenitores que disponga o puede disponer de otra vivienda ocupable, y, si esto ocurre con posterioridad a la atribución de la vivienda ésta cesará. La segunda regla es la de la atribución del uso de la vivienda en todo caso, tendrá carácter temporal, de modo que el juez fijará el periodo máximo de uso. Periodo que será objeto de cese o modificación cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el titular no adjudicatario.

En cuanto a la compensación por la cesión del uso de la vivienda procede acceder a dicha petición, en la medida en que la razón por la que se desestima en la instancia no puede ser compartida por la Sala. En efecto, el mencionado precepto es de aplicación tanto para el caso en el que se acuerde la custodia compartida como para el caso de que se acuerde la custodia exclusiva de una de los progenitores. Para la determinación de su importe se tiene en cuenta el carácter ganancial de la vivienda, la ocupación de la misma por el hijo común de los progenitores, la capacidad económica de los mismos, el importe de la pensión alimenticia establecido a cargo del progenitor no custodio y el precio medio del alquiler de viviendas semejantes, resultando de ello la suma de 180 euros que ha solicitado el Ministerio Fiscal al informar en el sentido de mantener la custodia materna. En cuanto a la limitación temporal del uso de la vivienda, a falta de otra jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, habrá de estarse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aplicación de la normativa común contenida en el art. 96 del CC , de aplicación subsidiaria por expresa disposición de la ley autonómica, que es uniforme en el sentido de no admitir limitación alguna distinta del cumplimiento de la mayoría de edad por el hijo común. En esos términos, pues, procede la estimación parcial del motivo, toda vez que la anterior sentencia de divorcio no contenía ninguna limitación temporal en el uso de la vivienda.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso conlleva de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC que remite al 394 de la misma a no hacer imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero.-Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro

Segundo.-Confirmar la sentencia de instancia en cuanto mantiene la custodia materna de Cecilio , adicionando a su parte dispositiva la compensación por importe de 180 euros mensuales que se establece a cargo de Amparo y a favor del recurrente por la cesión del uso de la vivienda ganancial que fuera domicilio familiar. Limitando temporalmente el uso de la misma hasta alcanzar el menor la mayoría de edad.

Tercero.-No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.-Devuélvase el depósito consignado para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.