Sentencia Civil Nº 872/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 115/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0016366

Recurso de Apelación 115/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 151/2014

Demandante/Apelante: DON Lorenzo

Procurador: Doña Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo

Demandado/Apelado: DOÑA Amanda

Procurador: Don Jacobo García García

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 151/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Lorenzo , representado por la Procurador Doña Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo.

De otra, como apelado, doña Amanda , representada por la Procurador Doña Amanda .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fernández- Luna Tamayo, en nombre y representación de D. Lorenzo , contra Dª. Amanda , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada, en la Sentencia de divorcio, dictada el 21 de diciembre de 2010, en el procedimiento de divorcio seguido en este Juzgado con el nº 389/2010, y ratificada por la Audiencia Provincial de Madrid , por Sentencia de 11 de mayo de 2012 . Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACION ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de VEINTE DIAS y previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de la Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Lorenzo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Amanda , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la extinción del derecho a la pensión compensatoria, con efectos desde la interposición de la demanda.

Subsidiariamente, ofrece la pensión compensatoria en la cuantía de 150 € mensuales, durante dos años, desde la interposición de la demanda.

Subsidiariamente, interesa la suspensión de la obligación de pago de la pensión compensatoria hasta tanto el demandante venga a mejor fortuna.

En cualquier caso, solicita que no se impongan las costas de la instancia a la parte demandante.

Reitera cuántos argumentos expuso en el escrito rector del procedimiento, en cuanto que se niega que la alteración de las circunstancias haya sido voluntaria, habiéndose visto en la necesidad de plantear la reclamación por vía del procedimiento declarativo ordinario contra la entidad Delaware, en reclamación de las cantidades a que se hace mención en la demanda interpuesta, dado el incumplimiento de dicha entidad de abonar el precio aplazado de la venta de participaciones sociales, en pagos fraccionados, sin recibir tampoco las primas anuales, advirtiendo, que, en cualquier caso, el contrato de prestación de servicio del demandante con dicha entidad hubiera vencido en octubre del 2012 encontrándose en situación de prorroga en octubre del 2013.

Advierte que la decisión de la entidad en cuestión, sobre la suspensión cautelar del contrato de prestación de servicio, resultó ser una artimaña jurídica para evitar la rescisión de contrato, para no abonar daños y perjuicios, por lo que concluye que ha ejercido legítimamente un derecho que le correspondía ante el incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad demandada.

Aclara que con respecto a los datos del IRPF del año 2013 se incluyen los ingresos del plan de pensiones rescatado, de su titularidad, por importe de 76.457,27 €, habiendo recibido en este año en concepto de remuneración el importe de 60.000 €, abonados hasta el mes de mayo del 2013.

Advierte de la diferencia en su situación económica, por cuanto que con anterioridad venía a percibir 15.000 € mensuales, mientras que actualmente sólo percibe 1.500 € mensuales, importe embargado por la Hacienda Pública.

También hace referencia a la situación patrimonial de la esposa, quien desde la fecha del divorcio ya contaba con patrimonio inmobiliario.

Justifica la no imposición de las costas en la instancia por cuanto que la cuestión a resolver lo es en sede de un procedimiento de índole familiar o matrimonial.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

Reitera que la situación actual del demandante, en relación al cese de la prestación de servicio con la entidad antes indicada, ha sido voluntaria, habiendo dejado de percibir una importante cantidad de dicha entidad desde que optó por la interposición de la demanda.

Refiere que, no obstante, y en virtud de un acuerdo con dicha entidad, de fecha 14 de septiembre del 2012, tanto el recurrente como su socio, a la sazón, la entidad Basic General, percibieron importantes cantidades por medio de cheques bancarios.

También menciona el compromiso adquirido por el demandante, demostrado por las comunicaciones enviadas a la demandada por vía de correo electrónico, de abonar la pensión compensatoria.

Se recuerda que actualmente el recurrente es titular del 33% de la entidad Afista SL, y también se indica que en julio del 2013 el recurrente ya estaba trabajando, y por todo ello se concluye que no es cierto que actualmente venga a percibir solamente 1.500 € mensuales, sin que, por otra parte, haya variado la situación patrimonial y económica de la esposa, lo cual ya fue valorado en el anterior procedimiento de divorcio todo lo cual, según se manifiesta, justifica la imposición de las costas de la instancia.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes a los cónyuges, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de los mismos será posible acceder a la modificación que se pretende.

En este sentido, en el presente supuesto, resolviéndose la cuestión analizada en orden a la viabilidad del mantenimiento de la pensión compensatoria, a la reducción de su cuantía, a la suspensión de la obligación de pago de la misma, se hacía necesario justificar sin ningún género de dudas la situación de crisis empresarial y económica del obligado a la prestación, a la par que la mejora de la posición patrimonial y económica del cónyuge beneficiario, que pudiera dar lugar a afirmar la desaparición del desequilibrio económico.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Por otra parte, también se ha interesado por el recurrente, demandante, la limitación temporal de tal derecho, de modo que se hace preciso recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 10 de febrero del 2005 , 28 de abril del 2005 y de 9 de octubre del 2008 , entre otras, señalándose que aun siendo cierto que el artículo 97 del Código Civil no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la razón del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación, siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, y aun reconociendo que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, salvo acuerdo al respecto, pues tal derecho tiene carácter relativo, personal y condicionable, sólo se justifica la temporalización cuando desempeña una función instrumental, de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor, en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente y, en concreto, de encontrar pronto una colocación laboral o profesional, pues de este modo se evita la pasividad en la mejora de la situación económica, o la inactividad del cónyuge acreedor, en orden a obtener una ocupación suficientemente remunerada, y por cuanto que así se potencia, con la temporalización, el afán de reciclaje y reinserción en el mundo laboral.

Dicho lo que antecede, es lo cierto que ya la sentencia de divorcio valoró la situación personal, familiar y patrimonial de la esposa, en orden al reconocimiento del derecho la pensión compensatoria sin límite temporal alguno.

TERCERO: Sentado lo anterior, cierto es que se dictó en su momento sentencia de divorcio, de fecha 21 de diciembre del 2010 , que fue confirmada por la Sala, mediante sentencia de fecha 11 de mayo del 2012 , resolución esta última en la que ya se exponía la situación económica, profesional y empresarial de recurrente, al afirmar que el esposo desempeñaba su actividad laboral, como autónomo, con exclusividad, prestando sus servicios en la entidad online Consultores, librando facturas mensuales a la entidad Delaware, por importe de algo más de 15.000 € mensuales.

Ya refería el esposo que existían embargos de la Hacienda Pública, por importe de 4.000 €, préstamos, por importe de 2.750 €, gastos de alquiler de la vivienda, 1.800 €, de suministros, cuota de autónomo, señalando que debe afrontar una deuda tributaria por importe de 119.235,47 €, deuda frente a entidades bancarias por importe de 67.956 €.

Se hace constar que en octubre del 2009 el esposo vendió las participaciones de la que era titular, al precio de 165.583 €, quedando aplazado un concreto importe, a percibir de modo fraccionado en tres plazos, de modo que se concluía en dicha resolución que disponía de recursos suficientes para abonar la pensión compensatoria establecida en la sentencia, a la sazón, 1.500 € mensuales.

En un momento determinado, considera el demandante que la entidad Delaware no estaba cumpliendo con las obligaciones de pago que había asumido, y, no obstante el acuerdo de septiembre del 2012, por el que el demandante y su socio percibieron determinadas cantidades de dinero, mediante cheques, optó por presentar demanda en juicio declarativo ordinario, contra dicha entidad, reclamando el precio aplazado correspondiente a los ejercicios del año 2010, del año 2011, y en virtud de lo acordado en el contrato de fecha 22 de octubre del 2009, y por razón de la escritura de venta, por parte del demandante, de las participaciones sociales, reclamando la suma de 102.127 €, como prima anual adicional en sus honorarios correspondientes al año 2010, 181.581,73 €, correspondiente a la prima anual adicional de los honorarios del año 2011.

En el ámbito jurídico también se ha de reconocer que no se entiende muy bien la decisión de la entidad en cuestión en relación a la suspensión cautelar del contrato, figura jurídica de dudosas consecuencias económicas y materiales o profesionales para el recurrente, pues ello suponía el cese de la prestación de servicios y, por ende, de la facturación que venía librando a dicha entidad el recurrente, en el importe antes indicado de 15.000 € mensuales.

CUARTO: En cualquier caso, el procedimiento declarativo que ahora se tramita en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Majadahonda, autos 23/2013, no ha concluido, de modo que conviene precisar que la modificación de medidas que se pretende sólo podría prosperar si se genera una alteración definitiva, estable y permanente en el tiempo, en perjuicio de quien venía obligado a la prestación económica impuesta en la sentencia de divorcio y, por contra, puede decirse que actualmente la situación del recurrente es transitoria, coyuntural, se ignora si, en realidad, la sentencia que recaiga en el proceso declarativo va a resarcir al mismo en los términos en los que se interesa en la demanda interpuesta, lo cual va a suponer la recuperación económica de aquel, y, por otra parte, habida cuenta de que la entidad demandada ha optado por dejar abierta la vía del acuerdo o la negociación, así como el resultado económico derivado de los acuerdos del mes de septiembre del 2012, según la documental aportada por la entidad demandada junto con el escrito de contestación a la demanda interpuesta en el proceso declarativo antes aludido, se puede concluir que en este momento no concurren circunstancias que permitan afirmar que se ha producido una alteración definitiva en la posición económica del demandante, que pudiera dar lugar al éxito de la pretensión planteada.

En otro orden de consideraciones, la capacidad laboral y empresarial del recurrente queda acreditada actualmente, por cuanto que desde julio del 2013 ha prestado sus servicios en la entidad Afis Servicios Tecnológicos Avanzados, habiendo adquirido el 33% de las participaciones de dicha entidad.

Por ello, y teniendo en cuenta que el nivel de gastos que debe y puede afrontar el recurrente, en los términos que ya se mencionó en la sentencia de divorcio dictada en la alzada, y considerando que también está en posibilidad de seguir afrontando el gasto de alquiler que también se mencionó en dicha resolución, no resulta creíble que sus ingresos se reduzcan al importe de 1.500 € mensuales, según se afirma por el recurrente como consecuencia de las actuales facturaciones que gira por los servicios que presta, no habiendo sido suficiente, a estos efectos, la prueba documental aportada por el demandante.

Por último, cuando él recurrente hace mención a la situación patrimonial y económica de la esposa, está pretendiendo la revisión de la sentencia de divorcio, pues tales circunstancias ya fueron valoradas en su momento, y se puede concluir que la posición de aquélla es la misma que ostentaba cuando se dictó dicha sentencia en el proceso de divorcio.

Por todo cuanto antecede, se desestiman todas las pretensiones planteadas por el apelante.

QUINTO: No es posible acoger el argumento del apelante, demandante, cuando advierte que no existe motivo alguno para imponer las costas de la instancia, pues olvida que no estamos ante un proceso en el que se exija decisión judicial acerca del pronunciamiento principal, sobre separación, divorcio o nulidad, sino que, antes bien, la cuestión debatida afecta a materia de justicia rogada que se debate en un proceso de modificación de medidas; se trata, por tanto, de una cuestión meramente patrimonial o económica, lo cual determina la aplicación del criterio del vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que es ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre la imposición de las costas de la instancia a la parte demandante.

SEXTO: Al desestimar el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del mismo se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en nombre y representación de don Lorenzo , contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 151/14, seguidos a instancia del citado contra Doña Amanda , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa declaración de condena en las costas del recurso a la parte apelante.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0115-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe