Sentencia CIVIL Nº 872/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1630/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001630/2016

M

SENTENCIA NÚM.: 872/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a tres de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA,el presente rollo de apelación número 001630/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000955/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Edemiro , representado por el Procurador de los Tribunales JORGE CASTELLO GASCO, y asistido del Letrado EVA MARIA RUIZ CORDOBA y de otra, como apelados a BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales SILVIA LOPEZ MONZO, y asistido del Letrado VICTOR ESCRIG MAROTO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Edemiro .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA en fecha 20/01/16 , contiene el siguiente FALLO: 'Desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Jorge Castelló Gascó en nombre y representación de D. Edemiro , debiendo absolver y absolviendo a la entidad Bankia S.A. de todos los pedimentos deducidos de contrario. Debiendo condenar y condenando al pago de las costas causadas en el presente procedimiento a la D. Edemiro .'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Edemiro , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera instancia 7 de Valencia dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2016 que desestimaba la demanda interpuesta por Edemiro contra BANKIA SA, ejercitando por el orden que expresa y en forma subsidiaria, la acción de nulidad del artículo 6.3 del Código Civil , la acción de anulabilidad por error y dolo y la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de culpa contractual por incumplimiento de la obligación de la entidad bancaria de facilitar información veraz y sin omisión de datos, por importe de 32.379'37 Euros, importe de la pérdida sufrida tras la compra en 21 de Mayo de 2012 de acciones de BANKIA SA posteriormente vendidas. La sentencia rechazó la demanda, tras desestimar previamente por auto de 22 de septiembre anterior, la prejudicialidad penal, alegada por la demandada como la reclamación, entendiendo en cuanto a esta última que no concurría relación de causalidad imputable a la demandada entre la adquisición y la pérdida de valor de acciones adquiridas en bolsa y vendidas en igual modo, sin que sea aceptable tal reclamación cual si de responsabilidad derivada del folleto resumen como en caso de las adquiridas en OPS de Julio de 2011.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte demandante, que si bien admite que las acciones se adquirieron en mayo de 2012 en el mercado continuo o secundario, a través de LA CAIXA olvida que se han ejercitado otras acciones, que adquirió las mismas con carácterespeculativo, porque habían caído mucho, para adquirir una ganancia cuando subieran, y que no es aceptable que en esa época ya fuera conocida la situación de insolvencia de la demandada, lo que no es cierto, ya que no pudo ser valorado al tiempo de la adquisición porque no se habían reformulado las cuentas En cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, porque hay una responsabilidad vinculada al folleto, cuyos errores determinaron la adquisición y deben responder de las consecuencias dañosas sobrevenidas.

La parte demandada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión en esta alzada en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en su totalidad, incidiendo, seguidamente, en los motivos de recurso que alega específicamente la parte recurrente.

Alega en esencia la parte recurrente haber ejercitado, además de la responsabilidad indemnizatoria por daños y perjuicios vinculada al folleto, otras dos acciones, si bien en el recurso solo alude, en concreto, a la acción de anulabilidad por error en el consentimiento y la resarcitoria de daños y perjuicios, que son las que en definitiva van a ser examinadas a los efectos de lo pretendido en segunda instancia.

Cabe puntualizar, de entrada, pese a que el demandante alude a la existencia de distintas acciones -insistimos, a los efectos del presente recurso- que en ambos casos sustenta sus pretensiones en idénticos hechos, a saber, la ignorancia por su parte de la falta de solvencia de la entidad demandada, conforme las cuentas en su día formuladas -y posteriormente reformuladas, a finales de mayo de 2012- que le indujo a la compra de acciones creyendo fundadamente que obtendría una ganancia en tal operación, lo que en definitiva sustenta, de una parte, la pretendida anulabilidad de la compra de valores, y, subsidiariamente, la petición resarcitoria deducida como subsidiaria. Realmente, la sentencia se detiene en la anulabilidad por error afirmando taxativamente que la adquisición de acciones se produce cuando ya existen datos ciertos y alarmantes sobre la entidad, con dimisión del equipo directivo, noticias de rescate e intervención, y, en definitiva, elementos de conocimiento y alcance general que resultan incompatibles con la argumentación en que se funda el demandante.

La Sala valorando la fecha de contratación, y, en especial, las propias manifestaciones del recurrente, en su escrito de interposición de recurso, en que admite, en forma palmaria, no solo haber adquirido acciones en el mercado secundario, sino en especial haberlas adquirido cuando ya estaban a la baja, con afánespeculativo, para obtener unagananciarelevante con una hipotética subida ulterior (en absoluto esperable a la vista del comportamiento anterior de las acciones que, conocido es, nunca fue al alza desde su salida al mercado) entiende que no es aceptable en ningún caso el argumento en que insiste el recurrente, máxime dadas las noticias que ya existían en aquel momento, a que alude la propia sentencia, que compartimos en su totalidad, y que resultan incompatibles con el desconocimiento que debería haber quedado acreditado para que pudiera prosperar la acción ejercitada.

En cuanto a la responsabilidad por el folleto informativo, solicitando indemnización por daños y perjuicios a parte demandada que figura como firmante del folleto, garante, emisora y administradora y, en especial, a la responsabilidad frente a los adquirentes que tuvieron en cuenta datos manipulados o inveraces, incumpliendo obligaciones legales de transparencia, diligencia y buena fe, por existir ocultación de las pérdidas reales y ausencia de reflejo de la imagen fiel de las entidades con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, hemos declarado en Sentencia de 19 de abril de 2016, ponente Sr. Caruana, dictada en rollo de apelación 70/16 y otras posteriores tenemos lo que sigue, en relación con la adquisición de acciones posterior a la OPS de Julio de 2011:

"SEGUNDO. El Tribunal, por su relevancia y vinculación a la congruencia de la resolución por mor del artículo 218 en relación con el artículo 209 de la Ley Enjuiciamiento Civil , ha de estar y ceñirse a la causa de pedir de la demanda, marcada por los hechos que la fundamentan. Así, es de hacer notar que la demanda titula la acción entablada de 'nulidad del contrato de suscripción de acciones por error- vicio en la prestación del consentimiento' y narra que la adquisición de las acciones de Bankia fue en fecha 19/1/2012, acompañando la orden de compra, imputando a Bankia ocultarle su verdadera situación financiera porque el Folleto de suscripción y admisión a negociación de acciones no cumple con los artículos 26 , 27 , 28 y 30 bis de la Ley del Mercado de Valores , no reflejando la situación económico financiera real de la demandada y, además, la entidad demandada no tuvo en cuenta el perfil de la demandante y protección que como minorista le debía ser prestada conforme al artículo 79 de la Ley Mercado de Valores . Añadía que la publicidad en la salida a Bolsa fue engañosa, fundamentando técnicamente su reclamación en los artículos citados de la Ley del Mercado de Valores; en los artículos de la Ley de Competencia Desleal, 4 (cláusula general de buena fe); 5 (actos de engaño) y artículo 7 (omisiones engañosas) y los artículos 1261 , 1265 , 1266 y 1269 del Código Civil sobre vicio en el consentimiento y artículo 1303 Código Civil sobre los efectos de la nulidad.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la acción de nulidad por concurrir error vicio en la prestación del consentimiento, fijando como fundamentación de tal decisión, la reproducción de las sentencias de esta Sección Novena de fecha 29/12/2014 y 7/1/2015 (que la parte demandante citaba y reproducía en su demanda)

Tras dicha breve exposición, el recurso de apelación ha de ser estimado, pues el tratamiento legal que hace la sentencia recurrida y la reproducción literal de las razonamientos de las sentencias de 29/12/2014 y 7/1/2015 de esta Sección Novena , no resultan de pertinente aplicación al caso ahora enjuiciado, al regular los preceptos legales y esas resoluciones judiciales en que se apoya la sentencia del Juzgado un supuesto diferente al que ahora revisamos y con tratamiento legal diverso.

Es de hacer notar por su trascendencia que esas dos resoluciones de esta Sala enjuician el negocio de la suscripción de las nuevas acciones de la entidad Bankia SA, puestas a disposición del público en general, por medio de una Oferta Pública de Suscripción para cuyo fin es preceptivo la publicación de un Folleto de emisión, es decir, destinado para y por el mercado primario o de emisión de los nuevos valores que tiene una normativa propia, especial y especifica, ampliamente desarrollada en dichas resoluciones de esta Sección Novena, por lo que huelga su reiteración y donde el suscriptor, pasa a ser accionista de origen de la nueva entidad mercantil, por la suscripción de unas acciones, por un precio que viene fijado en el Folleto de emisión que es inmodificable y no negociable, amén de abonar una prima de emisión (dado ser acciones nuevas). Para adoptar con pleno conocimiento de causa la decisión de suscripción de tales acciones, dentro del plazo fijado, el posible inversor dispone de los datos económico financieros que publicita el Folleto, determinantes por lo general de la razón de causa de tal acto, pues con los mismo verifica la conveniencia de ser socio primario de tal entidad mercantil y valorar si el precio que va a desembolsar por la acción es a su entender razonable con los datos económicos publicitados.

Nada de tal situación acontece en el presente caso, donde la demandante no suscribe las acciones (es impreciso, en rigor jurídico, el uso de tal término en la demanda) pues la Sra. S...compra acciones en el mercado secundario (de negociación o transmisión de valores ya emitidos) y a través de un mercado oficial, cual es la Bolsa de Valores, por un precio que ya no fija la entidad en su día emisora de las acciones, sino por el precio fijado objetivamente por el mercado (bursátil), determinado por la concurrencia, esencialmente, de la oferta y la demanda en este mercado impersonal y de concentración al que afecta, igualmente, numerosas circunstancias concurrentes y de ahí que resulten precios volátiles y fluctuantes.

Esta operación de compraventa en ese mercado de negociación de valores ya emitidos, es ajena a todo el articulado referido en la demanda - artículos 26 , 27 , 28 y 30 bis, de la Ley del Mercado de Valores -, pues todos ellos afectan al mercado primario de valores (así nomina el Titulo III de la mentada Ley, donde, sistemáticamente, se encuadran dichos preceptos), y además; a) el artículo 26 regula los requisitos de aportación de elementos y soportes informativos (entre ellos un folleto) necesarios para admitir la negociación de valores en el mercado oficial (al caso, ya son valores que estaban negociándose desde el día 21/7/2011, cuando la demandante los compra en 19/1/2012); b) el artículo 27 refiere al contenido de dicho folleto (esto es, para la admisión a negociación de valores en tal mercado); c) el artículo 28 refiere a la responsabilidad, entre otros, del emisor, por la inveracidad, falsedad u omisiones relevantes en dicho folleto y d), por último, el artículo 30 bis se ciñe a la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, que no es lo efectuado por la demandante. Ninguno de tales preceptos legales refiere o aplica para la compraventa a través del mercado secundario pues esta viene fijada en el artículo 36-1 de la misma Ley, (dentro del Título IV de la citada Ley , nominado Mercados secundarios oficiales de valores) para la transmisiones de esos valores contables en el mercado secundario oficial por medio de la forma ordinaria de transmisión, cual es, la compra, ámbito en que la entidad demandada, intervine como agente, por ser elemento personal necesario para poder operar en dicho mercado y en consecuencia dar efectividad a las órdenes de compra y venta de acciones.

Por consiguiente, los fundamentos de derecho que sustentan el fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia son erróneos, porque traslada la normativa aplicable para la suscripción de nuevas acciones por Oferta Pública, al caso de la transmisión de esos valores ya emitidos, campo éste que es realmente, el ordenado por la demandante, quien dio una orden de compra de acciones a su agente (Bankia) para ser adquiridas en el mercado secundario bursátil que ejecutó la entidad demandada"

"TERCERO. En este relación concreta Bankia intervino como mera ejecutora de órdenes, no resultando de aplicación el bagaje informativo que impone el artículo 79 bis y siguientes de la Ley de Mercado de Valores , pues no estamos ante un producto complejo (como ya de forma reiterada ha indicado esta Sección, por las razones ya fijadas desde la sentencia de 29/12/2014 ), así como no ser tampoco aplicable la práctica del test de conveniencia o de idoneidad (como igualmente señaló esta Sala desde aquella sentencia) y además, como se ha dicho, estamos ante la mera ejecución de órdenes que solo pueden llevarse a cabo en el mercado bursátil, a través de un agente de tal mercado de valores y el ordenante dispone y por ende conoce, pues son públicos y de muy fácil acceso, (dada la oficialidad de tal mercado) los índices bursátiles para verificar el histórico del valor de la acción que se desea comprar o vender, en concreto, en el caso presente, seis meses de cotización oficial.

En esa concreta compra de las acciones, no es apreciable el error-vicio en el consentimiento, pues la información explicitada en el Folleto de emisión (soporte fáctico esencial de la pretensión de la demandante), esta ceñida y fundamentada para la suscripción de las nuevas acciones, no para el mercado secundario o de transmisión de los valores ya emitidos y por tanto no es pertinente que la compra de acciones por la demandante, tuviese como causa de adquisición dicho Folleto o que, este, como se defiende en contestación a la apelación despliega sus efectos a la compra de la demandante, pues es de insistir que el precio de tal compra está ya completamente desconectado del precio fijado en el folleto (que solo rige para el plazo fijado para la suscripción) y en consecuencia quiebra todo nexo causal entre esos datos publicitados en el Folleto con el acto realizado, donde falta, incluso, la nota de bilateralidad propia de la relación de suscripción entre suscriptor y sociedad emisora, con la orden dada para adquirir en el mercado bursátil en que se concentran de forma impersonal las órdenes de compra y venta de las mismas acciones.

Tampoco podía llevar a error a la demandante el contenido del folleto y que este fuese el motivo esencial de la compra de acciones, pues el mismo claramente titula Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia y las características de la Oferta, con las fechas a término fijadas para la misma y la demandante no adquiere las acciones por el precio fijado en el folleto (dos euros por acción): tampoco desembolsa la prima de emisión, sino que da la orden 'por lo mejor' (Doc.1), propia del mercado secundario en que se mueve tal inversión.

A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 , con cita de las Sentencias de 28 de Mayo y de 2 de Noviembre de 2001 y cuyo criterio reitera la de 17 de febrero de 2006 , dice 'la pretensión de considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis'.

En consecuencia, en los términos planteados por la demanda y su causa de pedir, ratificando la posición de esta Sala en la sentencia de 18/2/2016 (R.1591/15), seguido por la Sección Undécima en sentencia 16/3/2016 (R. 665/15 ), no concurren los requisitos para apreciar el error-vicio del consentimiento ( artículo 1265 y 1266 Código Civil ), no procediendo la nulidad negocial pretendida y fallada en la instancia y la sentencia del Juzgado Primera Instancia debe ser revocada".

Y en el presente supuesto la situación no difiere de la allí examinada, máxime porque, en este caso, BANKIA ni siquiera intervino como ejecutora de la orden de compra, que se llevó a cabo a través de la CAIXA. (Documento 1, folio 23)

Entendemos que los preceptos que invoca la parte recurrente, no son de aplicación al mercado secundario, al igual que expresa la sentencia recurrida, con lo que quiebra el hecho esencial del que la parte recurrente pretende obtener la consecuencia indemnizatoria, puesto que la adquisición por su parte efectuada, en forma voluntaria, de acciones que cotizan en bolsa ha perdido el nexo de causalidad que es evidente en la OPS inicial, en que solo el folleto servía de soporte a la contratación efectuada.

TERCERO.- Por todo lo expuesto procede, con desestimación del recurso, la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente (398, 1 LEC). Se acuerdala pérdida del depósito constituido para recurrir (D. Ad. 15 LOPJ)

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA en parte el recurso interpuesto por Edemiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 7 de Valencia, con fecha 20 de enero de 2016 , que se CONFIRMA, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.