Sentencia CIVIL Nº 872/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1099/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812442120128084242
Recurso de apelación 1099/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 1529/2015
Parte recurrente/Solicitante: Debora
Procurador/a: Rocio Fernandez Prat
Abogado/a: PEDRO LUIS MARTÍNEZ VINDEL
Parte recurrida: Marcelino
Procurador/a: Marta Navarro Roset
Abogado/a: JOSEP ASENSIO CURCÓ
SENTENCIA Nº 872/2018
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña María Isabel Tomás Garcia
Barcelona, 20 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 30 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 1529/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Rocio Fernandez Prat, en nombre y representación de Debora contra Sentencia de fecha 20/11/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Marta Navarro Roset, en nombre y representación de Marcelino .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda presentada por la representación procesal de Dª Debora frente a D.

Marcelino .

DESESTIMO la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de D. Marcelino frente a Dª Debora .

Sin condena en costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/09/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 20 de noviembre de 2.016, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 1529/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a Instancia de Doña Debora contra Don Marcelino , desestima en su integridad tanto la demanda formulada como la demanda reconvencional, sin hacer pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, la actora Sra. Debora , interpone recurso de apelación que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba y mediante el que impugna el pronunciamiento desestimatorio de la modificación de las medidas de régimen de visitas y pensión de alimentos de la hija común María , adoptadas de mutuo acuerdo en la sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia nº 175/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 .

El demandado Sr. Marcelino , y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por la actora e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO .- Sobre la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de 25 de octubre de 2.012 recaída en los autos de Guarda y Custodia de Mutuo Acuerdo nº 175/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 .

Interesa la parte actora y ahora recurrente la modificación de las medidas definitivas consistentes en régimen de visitas y pensión de alimentos de la hija común María (nacida en fecha NUM000 de 2.007), lo que es desestimado en la sentencia recurrida al no apreciar la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes al ratificar el convenio regulador aprobado por la sentencia de 25 de octubre de 2.012 .

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Ahora bien, como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat ., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Es correcta la fundamentación que contiene la sentencia recurrida por lo que la damos íntegramente por reproducida, lo que ha de llevar consiguientemente a la desestimación del recurso de apelación.

Efectivamente, cuando las partes firman el Convenio Regulador aprobado en la sentencia de Guarda y Custodia de 25 de octubre de 2.012 , la hija común de los litigantes, María , ya contaba con la edad de 4 años (iba a cumplir 5 años a los dos meses), por lo que la enfermedad de María y necesidades derivadas de la misma, ya eran conocidas por los progenitores, siendo en consecuencia tenidas en cuenta en el referido convenio regulador, sin que la evolución de la enfermedad de la menor permita apreciar un cambio sustancial de tales circunstancias, tal y como se desprende de la documentación obrante en las actuaciones en relación con la testifical practicada en la primera instancia de la Dra. Africa (Pediatra de la hija de los litigantes desde casi el momento de su nacimiento), quien precisa que la menor padece un Síndrome de Digeorge, que es una enfermedad grave y rara (propicia problemas cardiacos, de hipocalcemia e hipoacusia así como afectación al desarrollo psicomotor) pero que se encuentra controlada, para lo que resulta necesario controlar la medicación prescrita y realizar un control médico periódico mediante analítica cada seis meses, sin que se pusiera de manifiesto una alteración sustancial de la situación de la menor existente en el año 2.012 cuando recae la sentencia en el procedimiento de guarda y custodio. Por otro lado, tampoco de las declaraciones prestadas en el acto de la vista celebrada en la primera instancia por las asistentas sociales Sra. Candida y Sra.

Concepción , se puede apreciar la existencia de un cambio sustancial de la enfermedad de la hija común, lo que ya fue tenida en cuenta en el convenio regulador referido con anterioridad.

De otro lado, tampoco la situación económica de los ahora litigantes ha sufrido una variación sustancial de la que ya fue tenida en cuenta en el convenio regulador firmado por las partes, puesto que el padre demandado Sr. Marcelino , en la actualidad sigue manteniendo ingresos similares a los que obtenía por su trabajo en la fecha en la que firman el convenio regulador aprobado en la sentencia de guarda y custodia de mutuo acuerdo, y la Sra. Debora , si bien consta que durante estos años ha dejado de percibir la cantidad de 603,00 Euros aproximadamente como subvención del PIRMI, es lo cierto que ha pasado a percibir una cantidad similar como consecuencia de la minusvalía de la hija común de los litigantes, y otra cantidad que el demandado precisa en 400,00 Euros derivados de la Ley de Dependencia, cobrando además la suma establecida en su momento en concepto de alimentos de la hija común (350,00 Euros mensuales más las actualizaciones correspondientes).

Consiguientemente, no consta acreditado en las actuaciones un cambio importante de las circunstancias personales, patrimoniales o laborales de las partes del presente procedimiento ni de la situación de la hija común de los litigantes, por lo que debe confirmarse la sentencia recaída en la primera instancia, manteniendo en consecuencia las medidas de pensión de alimentos de la hija común y régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares de la menor con su progenitor no custodio.



TERCERO. - El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al apreciarse la existencia de dudas de hecho, que si bien no son suficientes para apreciar la modificación de las medidas definitivas que se interesan por la recurrente, entendemos que lo son a los efectos del pronunciamiento relativo a las costas de esta segunda instancia, apreciando la transcendencia de la enfermedad de la hija común y el control necesario por parte de la madre que tiene atribuida su guarda, así como el efecto que puede producir a través del tiempo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Debora , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2.016, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 1529/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Marcelino , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :