Sentencia CIVIL Nº 872/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 516/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00872/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
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Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30019 41 1 2017 0001064
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000516 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: ICP INCAPACITACION 0000266 /2017
Recurrente: Mateo
Procurador: MARIA ASUNCION MERCADER ROCA
Abogado: FRANCISCO JAVIER PEREZ PEREZ
Recurrido: Gracia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SARA MARQUINA TEMPLADO,
Abogado: ,
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinte de diciembre del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de
Incapacitación número 266/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
número Cuatro de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Gracia ,
representada por la Procuradora Sra. Marquina Templado y defendida por el Letrado Sr. Pérez Pérez, y

como demandado, en rebeldía en ambas instancias, D. Jose Ignacio . En la causa también se personó
el padre del demandado, D. Mateo , ahora apelante, representado por la Procuradora, Sra. Mercader
Roca y defendido por el Letrado Sr. Oñate García. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal
al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ
CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 6 de febrero de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando la demanda de incapacidad formulada por la Procuradora Sra. Marquina Templado en nombre y representación de doña Gracia contra don Jose Ignacio , actuando como defensor judicial el Ministerio Fiscal, y en calidad de interviniente don Mateo , debo declarar y declaro a todos los efectos procedentes que D. Jose Ignacio es totalmente incapaz para gobernarse por sí mismo y administrar su persona y bienes, así como para el ejercicio del derecho de sufragio y para testar, debiendo quedar bajo la guarda y custodia de sus padre, doña Gracia y don Mateo , cuya patria potestad se rehabilita, y a quienes expresamente se autoriza para que, si lo estiman necesario, ingresen al incapacitado en un centro adecuado a su discapacidad, y todo ello sin hacer una expresa condena en costas '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Mateo , solicitando la nulidad de todo lo actuado y, subsidiariamente, su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes (el Ministerio Fiscal y la actora inicial), quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 516/2018. Tras personarse las partes, por auto del día 3 de septiembre de 2018 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia que había interesado el apelante, y se señaló día para la celebración de la vista, con el fin de dar cumplimiento al art. 761.3 LEC . Con posterioridad, tanto la actora inicial como el apelante, presentaron nuevos documentos, la primera relativa al reconocimiento de una minusvalía del hijo y el segundo un informe pericial sobre su capacidad, por lo que se volvió a señalar nuevo día para la vista que se desarrolló en dos sesiones, los días 19 de noviembre y 17 de diciembre de 2018, la segunda por no haber acudido el demandado a la primera, tras la cual las partes informaron en defensa de sus pretensiones, manteniendo las de sus respectivos escritos.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Gracia plantea demanda para que se declare la incapacitación de su hijo, D. Jose Ignacio , nacido el NUM000 de 1987, para regir su persona y bienes, por sufrir una enfermedad mental (trastorno esquizotípico y esquizofrenia), rehabilitando la patria potestad en sus progenitores, la actora y D.

Mateo .

El demandado fue declarado en rebeldía al no personarse.

Contesta la demanda el Ministerio Fiscal y posteriormente el padre se persona para defender la capacidad del hijo.

Tras la práctica de las pruebas en la primera instancia, se dicta sentencia que declara totalmente incapacitado al demandado para regir su persona y bienes, así como para testar y ejercer el derecho de sufragio, rehabilitando en sus padres la patria potestad.

Contra la citada sentencia el padre, D. Mateo , plantea recurso de apelación, en el que denuncia infracción de normas procesales, por lo que interesa la declaración de nulidad de lo actuado al no haber sido emplazado al demandado en la primera instancia y no haberse practicado todas las pruebas (no se oyó a la hermana propuesta como testigo y no ratificó el Médico Forense su informe), sin que tampoco hubiera sido citado a juicio el demandado. También denuncia errónea valoración de las pruebas, porque las practicadas no acreditan la discapacidad del demandado, que nunca sería absoluta y no debería tampoco comprender la privación del derecho de sufragio.

Al recurso se han opuesto tanto el Ministerio Fiscal como la madre, que piden la confirmación de la sentencia.

En la segunda instancia se han practicado la totalidad de las pruebas propuestas por las partes tanto en la primera como en la segunda instancia, incluso las no realizadas en la primera instancia, con examen directo del demandado, tras lo cual el apelante reconoció que se habían subsanado los defectos procesales denunciados en su recurso, salvo el incorrecto emplazamiento del demandado en la primera instancia. En cuanto al fondo, solicitó la revocación de la sentencia porque no ha quedado acreditado que esté incapacitado para regir su persona y bienes, sin que el sometimiento a la patria potestad rehabilitada le beneficie, teniendo capacidades suficientes para valerse por sí mismo. En todo caso, lo máximo sería nombrarle un curador para complementar sus leves carencias, no un tutor.

Por su parte tanto la madre como el Ministerio Fiscal han solicitado la confirmación de la sentencia, entendiendo acreditada la enfermedad mental del hijo, la carencia de contacto con la realidad y la total incapacidad para valerse por sí mismo y así garantizar su bienestar.



SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones El recurrente solicita que se declare la nulidad de actuaciones con carácter principal, y por ello debe examinarse primeramente la cuestión de la nulidad porque si lo actuado no es válido, no procede entrar en el fondo de la cuestión debatida, pues las cuestiones formales se han de resolver con carácter previo a las sustantivas, como pone de relieve el art. 465 LEC , apartados 3 y 4.

Sostenía el apelante en su recurso (Motivo Primero) que la sentencia de primera instancia ha infringido normas procesales básicas, al no emplazarlo personalmente, no haberlo citado al juicio, que se practicó sin su presencia, y no haberse practicado todas las pruebas (no se oyó a la hermana).

Como en la segunda instancia, en cumplimiento del artículo 761.2 LEC , se han practicado la totalidad de las pruebas previstas en el art. 759 del mismo Texto Legal , al informar el apelante reconoció que se habían subsanado tales defectos, salvo el del incorrecto emplazamiento, pero no concretó si persistía en su pretensión de nulidad de actuaciones, que, en todo caso, no procede porque el emplazamiento se hizo en el domicilio del propio demandado, aunque el mismo no lo firmó, sino su madre que era la demandante, sin que ello conlleva nulidad alguna pues ha quedado reconocido que el demandado acudió al Juzgado a ser examinado por su titular y a la Médico Forense, donde se les explicó la existencia del procedimiento y su contenido. Su propia resistencia a comparecer ante esta Audiencia, donde hubo de suspenderse la primera vista al no acudir el demandado, evidencia que su supuesta indefensión sólo al mismo era imputable, por lo que no puede tener trascendencia alguna a efectos de declarar la nulidad de actuaciones, al haber quedado debidamente subsanada la falta de examen, audiencia y defensa.

Lo que no cabe es admitir la pretensión del apelante de que el demando no ha tenido defensor judicial en este procedimiento, porque el propio apelante, padre del menor se personó en la primera instancia asumiendo su defensa, y en todo caso el Ministerio Fiscal en este procedimiento, como no era el demandante, ha actuado en defensa del demandado ( art. 758, párrafo segundo LEC ).

Por todo ello se ha de rechazar este motivo del recurso.



TERCERO.- Del error en la valoración de las pruebas En este motivo, lo que se cuestiona es que no existe base probatoria suficiente para declarar al demandado totalmente incapaz para gobernarse por sí mismo y administrar su persona y bienes, así como para privarle del ejercicio del derecho de sufragio y de la capacidad de testar, haciendo referencia a la no comparecencia del Médico Forense al acto del juicio y al informe médico aportado por el padre personado para defenderle, así como mención a que no está debidamente acreditado el grado de afectación de sus facultades cognitivas y volitivas, señalando la necesidad de un examen más detallado de la forma de completar sus deficiencias con un curador, en vez de tutor.

Tras la vista en la segunda instancia y la valoración de las pruebas practicadas durante la misma, en su informe, la defensa del demandado, asumida por su padre, sostuvo su plena capacidad, poniendo de relieve la existencia de informes médicos contradictorios, los estudios y capacidades intelectuales del demandado y su capacidad para valerse por sí mismo, con autonomía plena, aunque, en todo caso, las disfunciones que presenta estarían suficientemente cubiertas por la declaración administrativa de minusvalía, con reconocimiento de una pensión económica o, a lo máximo, con el nombramiento de un curador que complementara su capacidad en determinadas áreas, que no debían nunca afectar a su derecho de voto.

No se está cuestionando en el presente caso la capacidad intelectual del demandado (concluyó la ESO, se ha sacado el carnet de conducir, tiene amplios conocimientos de informática y participa en juegos on-line), sino su falta de capacidad para regir su persona y bienes debida a la enfermedad mental que padece (trastorno esquizotípico y esquizofrenia). Los testimonios de la madre y hermana, con quienes convive, son muy significativos sobre la enfermedad y los síntomas que presenta, con el empeoramiento de la misma en los últimos tres años, sin que la versión del padre, al que el propio demandado reconoció que lo ve de tarde en tarde (una vez en el último año) no puede ser tenido en cuenta. Tampoco el informe del Dr. Demetrio , que lo ha examinado dos veces, por periodos de una hora, puede servir para contrarrestar el del Dr. de la Seguridad Social que lo viene tratando los últimos años, sobre todo porque el primero sólo ha contrastado la versión del demandado con lo que le decía el padre, único familiar con el que ha tenido contacto dicho perito y que tampoco conoce el día a día del enfermo.

Los familiares que conviven con el demandado pusieron de manifiesto que vive encerrado en su habitación, con apenas contacto con el exterior, falta de aseo y descontrol en el manejo de dinero por internet, brotes psicóticos, conflictos con la ropa y la comida, que ya hace un año que dejó de conducir y que se resiste a acudir a citas médicas y a la medicación. Incluso para obtener la declaración de discapacidad y percibir una pensión el inspector del IMAS ha tenido que acudir a al domicilio porque se negaba a salir del mismo, habiéndose finalmente declarado una discapacidad del 82 %, con mención a que precisa el concurso de tercera persona.

El Dr. Everardo , el psiquiatra que lo atiende en el Centro de Salud Mental, fue terminante en su informe ante la Sala: sufre una grave enfermedad mental, con brotes graves, que precisan de un tratamiento combinado de una inyección trimestral, psicoterapia y terapia ocasional, y sólo admite la primera, y no de forma voluntaria, debiendo ser obligado a ella bajo advertencia de ingreso hospitalario.

Tiene deterioro de la percepción de la realidad y no conoce el alcance de su conducta. Señala que no puede ser autosuficiente en su actual situación, que no puede desempeñar un trabajo por cuenta ajena y que precisa atención adulta continuada.

También la Médico Forense coincidió en el diagnóstico anterior y señaló su nula conciencia de enfermedad y que no está capacitado para el manejo del dinero.

Consecuencia de tales pruebas es que no cabe la desestimación total de la demanda defendida por el apelante como primera pretensión, pues ha quedado acreditada la existencia de la enfermedad (trastorno esquizotípico y esquizofrenia, con crisis) y la afectación a algunas de sus capacidades básicas.



CUARTO.- Del alcance de la incapacidad Por lo expuesto debe mantenerse la declaración de incapacidad del demandado, aunque lo que se cuestiona es su alcance. La sentencia de primera instancia ha establecido que es de carácter total, y el apelante, con carácter subsidiario, pretende que se limite a los imprescindible.

En esta materia ya esta Sala ha señalado anteriormente (así en su sentencia de 15 de marzo de 2013, Rollo de Sala 8658/10 ) los principios que se han de tener en cuenta, en los siguientes términos: " La dignidad de la persona comprende su capacidad para poder desarrollar libremente su personalidad ( art. 10.1 CE ), realizando los actos de la vida ordinaria no prohibidos por el ordenamiento jurídico. Dicha capacidad plena se presume en toda persona mayor de edad ( art. 322 CC ) y su limitación sólo es posible por causas legalmente establecidas (principio de legalidad) y previa resolución judicial, tal y como establece el art. 199 CC , la cual siempre ha de ir precedida de una actividad probatoria bastante, capaz de destruir la presunción de capacidad que asiste a toda persona por el sólo hecho de serlo.

Las causas que justifican la declaración de incapacidad, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 , están concebidas en nuestro Derecho en forma abierta, por cuanto vienen condicionadas ( art. 200 CC ) a la concurrencia de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, que impida a la persona gobernarse por sí misma. No basta por lo tanto la mera existencia de la enfermedad, sino que lo relevante es que la misma suponga una rémora para el autogobierno de su persona o patrimonio.

La finalidad que se persigue por el legislador es la protección del presunto incapaz. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su Sentencia de fecha 9 de octubre de 2002 , al concluir que la incapacitación sólo deberá adoptarse cuando sea necesaria para asegurar la adecuada protección del enfermo mental permanente, y deberá determinar la extensión y límites de la medida y ser siempre revisable.

Por lo tanto, los efectos de la declaración de incapacidad no implican tanto una privación de derechos o facultades, sino la adopción de medidas tendentes a la protección del que sufre dichas deficiencias, como pone de relieve la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por España (BOE de 21 de abril de 2008). En dicho sentido ya se pronunciaba el art. 210 CC , actualmente sustituido por el art.

760 LEC , conforme al cual: 'la sentencia que declare la incapacidad determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento...'. En consecuencia, la incapacidad es graduable, en función de las particulares circunstancias de cada caso, pudiendo ser total o parcial, y el régimen de protección puede ser tanto la tutela como la curatela ( arts. 222.2 º y 287 CC ). " El artículo 760 LEC evidencia la posibilidad de que el Tribunal determine la extensión y los límites de la discapacidad, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el discapacitado, y así se reitera en el art. 290 mencionado por al recurrente, que comienza diciendo: ' Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador... '. Por todo ello, la sentencia que declare la discapacidad puede prever la adopción de medidas que combinen lo previsto en la tutela y la curatela (o en la rehabilitación patria potestad), cuando ello sea en beneficio del incapacitado y resulte indicado para suplir sus limitaciones.

La escasa y parcial adherencia al tratamiento que presenta el demandado, así como el agravamiento que se aprecia en su evolución de los últimos años, evidencian que en esta materia ha de concederse plena capacidad decisoria conjuntamente a los padres, rehabilitando la patria potestad, con los ingresos temporales en establecimiento de atención sanitaria en caso de necesidad, tras prescripción facultativa.

Igualmente, en el tema económico se ha de tener en cuenta las referencias que tanto la madre como la hermana hacen a su total falta de atención y cuidado en el manejo del dinero, gastando cuanto tenía en compras on-line, por lo que se designa a la madre, al ser la persona con la que convive habitualmente, como quien debe completar sus decisiones para la administración y disposición de sus bienes. Esa falta de capacidad para decidir sobre temas económicos le priva del derecho a testar sólo respecto a temas de carácter patrimonial, así como respecto a la designación de persona que complete su capacidad, dada la diferencia de criterios entre sus progenitores, que en este tema han de actuar de mutuo acuerdo.

En cuanto al derecho de voto, en el acto del juicio acreditó tener conocimientos básicos sobre la materia y que a veces ha votado y si no lo ha hecho últimamente ha sido por decisión propia. No se encuentran razones para privarle de tal derecho, por lo que en esta materia se revoca la sentencia de primera instancia.



QUINTO.- De las costas procesales Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Mercader Roca, en nombre y representación de D. Mateo , contra la sentencia dictada en el juicio de incapacitación seguido con el número 266/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 , y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Marquina Templado, en nombre y representación de Dª. Gracia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, declarando la discapacidad parcial de D.

Jose Ignacio y rehabilitando la patria potestad en sus padres para las siguientes facultades: a) A ambos progenitores conuntamente las decisiones relativas a la enfermedad del discapacitado, incluyendo los ingresos temporales en establecimiento de atención sanitaria en caso de necesidad y tras prescripción facultativa b) A la madre para completar las decisiones del hijo para la administración y disposición de sus bienes.

Se limita la facultad de testar del discapacitado en temas carácter patrimonial, así como respecto a la designación de persona que complete su capacidad.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.