Sentencia CIVIL Nº 872/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 603/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43

N.I.G. 1402142120170019807

Recurso de Apelacion Civil 603/2019 - CC

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1864/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE CORDOBA

S E N T E N C I A nº 872/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

Magistrados:

Dª CRISTINA MIR RUZA

Dª MARIA PAZ RUIZ DEL CAMPO

En Córdoba, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia, los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Justino, representada por el Procurador Sr. Franco Navajas y asistido del Letrado Sr. Reina Luna, siendo parte apelada Dña . Alejandra, representada por la Procuradora Sra. Sánchez Anaya y asistida del letrado Sr. Montalvo Jiménez, y del recurso de apelación interpuesto por Dña . Alejandra, siendo parte apelada D. Justino.

Es Ponente del recurso Dª MARIA PAZ RUIZ DEL CAMPO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El dia 2 de Julio de 2018, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

'Queestimando parcialmentela demanda presentada por la Procuradora Dña . Amalia Sánchez Anaya en nombre y representación de Dña . Alejandra, debo:

1- Declarar la disolución por divorciodel matrimonio celebrado en Córdoba, Córdoba entre Dña . Alejandra y D. Justino.

2- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges pudiera haber otorgado a favor del otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3- Establecer las siguientes medidas reguladoras del divorcio:

- Establece la pensión de alimentos a favor de la hija de las partes en 300 € al mes, cantidad que será ingresada por D. Justino en la cuenta que al efecto designe Dña . Alejandra.ª en los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente con efectos 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC y que publique el INE. Asimismo, cada progenitor contribuirá al pago de los gastos extraordinarios, abonando cada uno de ellos el 50 % del coste de dichos gastos.

- No ha lugar a atribuir el uso de la vivienda familiar ni de sus anexos a ninguno de los cónyuges, sino que se establece un uso alternativo de ambos cónyuges. Dicho uso será de carácter anual, correspondiéndole el primer período a la demandante, y manteniéndose dicho uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Cada parte hará frente a las costas generadas a su instancia, haciendo frente a las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 7 de Noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-En la resolución apelada dictada en los autos de divorcio contencioso nº 1864/2.017, se viene a estimar parcialmente la demanda formulada en nombre y representación de la Sra. Alejandra, declarando la disolución po divorcio del matrimonio celebrado entre la Sra. Alejandra y el Sr. Justino, estableciendo como medidas reguladoras del divorcio, la pensión de alimentos en favor de la hija de 300 € mensuales a ingresar por el progenitor paterno, gastos extraordinarios por mitad a cargo de ambos progenitores , estableciéndose un uso alternativo de carácter anual sobre la vivienda familiar, correspondiendo el primer periodo de uso a la demandante y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Contra dicha resolución se alza D. Justino, interponiendo recurso de apelación, en relación al pronunciamiento relativo a la fijación de la pensión de alimentos as u cargo por importe de 300 €, alegando como motivo del recurso de apelación interpuesto que ya se alcanzó un acuerdo entre las partes en cuanto a la cuantía de la pensión en fase de medidas provisionales, quedando fijada la misma en 250 €, desconociendo la Juzgadora a quo dicho acuerdo al venir a establecer una pensión distinta a la ya acordada.

La representación procesal de la Sra. Alejandra, formula asimismo recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia, en lo referente a la atribución alternativa que del uso del domicilio familiar se efectúa en la sentencia, entendiéndose que con dicho pronunciamiento se infringe el mayor interés de la apelante que debe ser protegido frente al otro progenitor, interés que lo identifica con el esfuerzo que debe hacer la progenitora materna para lograr que su hija finalice sus estudios y pueda acceder al mundo laboral unido al esfuerzo de la madre para hacer frente a la vida familiar cotidiana, motivo por el que interesa la atribución a su favor en exclusiva del uso del domicilio durante el plazo de dos años.

D. Justino se opone al recurso formulado en su contra, interesando al confirmación de la resolución apelada, al no haberse acreditado por la apelante la concurrencia de un interés de superior protección.

SEGUNDO.- Comenzando por razones de sistemática con el examen del recurso de apelación interpuesto por D. Justino, referido únicamente a la cuantía de la pensión alimenticia fijada a su cargo y a favor de la hija mayor habida del matrimonio cuyo divorcio declara la resolución apelada, debe partirse de que en el supuesto examinado, tal y como así se indica en el fundamento de derecho segundo de la resolución apelada, la hija habida del matrimonio celebrado entre ambos litigantes, ya ha alcanzado la mayoría de edad, aunque sigue siendo económicamente dependiente, pronunciamiento éste que no ha sido controvertido por ninguno de los apelantes.

No se discute en el recurso formulado a instancias de D. Justino, ni la situación de dependencia económica que presenta la hija mayor de edad ni tampoco el juicio de proporcionalidad realizado por la Juzgadora a quo a la ahora de fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 300 e mensuales. Siendo ésta la situación concurrente, debe adelantarse que el recurso de apelación debe ser desestimado. Baste para ello con estar a lo dispuesto en el art. 773.1 in fine de la LE.C. El citado precepto en su apartado 1, dispone lo siguiente: ' El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos conyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo al que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no sera vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas'.

Así pues, no resultando vinculante lo acordado por ambas partes en sede de medidas provisionales en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada respecto a las medidas definitivas a establecer en el marco del procedimiento principal de divorcio, el recurso debe ser sin más desestimado.

TERCERO.- En el recurso de apelación formulado por la Sra. Alejandra, se alza la recurrente contra el pronunciamiento de atribución del uso alternativo del domicilio familiar por anualidades realizado en la sentencia de instancia, viniéndose a sostener en el recurso, que el interés más necesitado de protección y que justificaría la atribución en exclusiva de dicho uso a la apelante, es el de la Sra. Alejandra, por el esfuerzo personal y económico que la misma tiene que realizar para que la hija de ambos litigantes pueda acceder al mundo laboral.

Se cita en la sentencia apelada la doctrina jurisprudencial aplicable a los supuestos como el examinado, referida a la atribución del uso cuando los hijos han alzando ya la mayoría de edad. Se ha de recordar que una ve alcanzada la mayor de dad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art. 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges ( STS de 11.11.2.013 y 29.11.2.015). La sentencia del Pleno 624/2.011 de 5 de septiembre ya se cuidó de sentar la doctrina al respecto en el sentido siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del parrafo 3º del art. 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. El criterio judicial no es absoluto sino razonado, algo que va a obligar a quien pretende seguir en el uso de la casa a alegar y probar las razones de necesidad que le asistan y a sujetarse al tiempo que la propia norma exige y que debe contener necesariamente la resolución judicial que se dicte, normalmente hasta el momento en el que se liquide el régimen económico matrimonial o a partir de una fecha determinada..

En el concreto supuesto de autos, una vez revisada la prueba practicada, entiende la Sala, en consonancia con lo razonado por la juzgadora a quo, que no acredita la Sra. Alejandra la concurrencia de su mayor interés y/o sus razones de necesidad para que se le atribuya a su favor en exclusiva el uso del domicilio familiar por un periodo de dos años, contando ambos progenitores con similar capacidad económica, no pudiendo por sí solo justificar el loable esfuerzo que dice realizar la progenitora materna para con su hija en el plano familiar, la atribución del uso del domicilio familiar a su favor, entendiéndose que no quedan acreditadas la concurrencia de situación de necesidad alguna por lo que le recurso de apelación debe ser sin más desestimado. Ahora bien, habiéndose establecido en la sentencia apelada dictada en fecha 2 de julio de 2.018, la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Alejandra durante la primera anualidad, y sólo para el supuesto de no concurrir en el caso de autos las circunstancias previstas en el art. 774.5 de la LE.C. -'Los recursos que, conforme a al ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta'-, esto es, solo para el caso de no haberse ejecutado la resolución ahora apelada), al haber transcurrido el plazo de un año desde el dictado de aquella, se concedería a la apelante 1 mes para que busque otra vivienda.

CUARTO.- En cuanto a las costasde la alzada, habiéndose desestimado ambos recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a los apelantes las costas de la alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Franco Navajas, en nombre y representación de D. Justino y el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez Anaya en representación de Dña . Alejandra, contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia número tres de Córdoba en los autos de divorcio contencioso 1864/17, se confirma íntegramente la misma y todo ello, con imposición a los apelantes de las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.