Sentencia CIVIL Nº 872/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 5/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.005.00.1-2015/0037739

Recurso de Apelación 5/2019

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 24/2015

Apelante/Demandada:DOÑA Bárbara

Procurador:Don Carlos Alberto de Grado Viejo

Apelado/Demandante:DON Segundo

Procuradora:Doña María Luisa Bermejo García

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 872/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos

Ilma. Sra. Dª. María José Alfaro Hoys __/

En Madrid, a 25 de octubre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 24/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dª. Bárbara, representada por el Procurador Dº. Carlos Alberto de Grado Viejo.

De otra como apelado, Dº. Segundo, representado por la Procuradora Dª. María Luisa Bermejo García.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 2 de julio de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ACUERDO ESTIMAR la ampliación de la demanda presentada por la procuradora doña Delia León Alonso, en nombre y representación de DON Segundo, contra Dª Bárbara.

ACUERDO la MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS ESTABLECIDAS EN LA SENTENCIA dictada por este juzgado en el proceso matrimonial sobre divorcio Nº 26/2009 de fecha el 14 de julio de 2010 en el sentido de:

1.- Se atribuye al padre, la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo la patria potestad compartida. Se autoriza al padre a decidir de forma unilateral sobre la derivación del hijo menor al centro específico de salud mental ' HOSPITAL000'

2.- Se atribuye al padre como progenitor custodio el uso del domicilio y ajuar familiar sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de DIRECCION000. Al ostentar el padre el uso de la vivienda es él quien debe asumir todos los gastos de suministros y de gastos ordinarios de comunidad, mientras que los que afecten a la propiedad como el impuesto sobre bienes inmuebles, seguros y derramas se deben abonar por mitad o en la proporción que resulte del título de propiedad.

3.- Se fija como régimen de visitas, comunicación y estancia de la madre con su hijo menor el previsto en el fundamento de derecho 4º. No se señala régimen de visitas de la madre con la hija menor.

4.- El madre contribuirá en concepto de alimentos para sus hijos menores con la cantidad de 325 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre, será exigible desde abril de 2017 y será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, comenzando a revisarse dentro de un año a partir de la fecha de esta resolución.

Los gastos extraordinarios del menor se pagarán por mitad, en iguales partes entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas.

Una vez firme esta resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

En fecha 11 de septiembre de 2018, se dictó auto de rectificación de la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda RECTIFICAR la Sentencia Nº 41/2018, dictada en fecha 25 de julio corriente, en el presente procedimiento, en los siguientes términos:

DONDE DICE:

'...El día 11 de diciembre de 2015 la procuradora Sra. León, en la representación aludida, presentó demanda en la que solicitaba la modificación de dichas medidas en el sentido de disminuir la pensión alimenticia fijada en sentencia de 400 a 280 euros. Por auto de 15 de febrero de 2016 este juzgado se declaró incompetente para el conocimiento del proceso al no existir proceso de violencia entre los progenitores y estar la condena penal impuesta en su día al padre cumplida. El Juzgado de Primera Instancia nº 6 planteó la cuestión negativa de competencia, cuestión que fue resuelta por auto de 30 de diciembre de 2016 en el sentido de atribuir a este juzgado la competencia.',

DEBE DECIR:

'El día 11 de diciembre de 2015 la procuradora Sra. León, en la representación aludida, presentó demanda en la que solicitaba la modificación de dichas medidas en el sentido de disminuir la pensión alimenticia fijada en sentencia de 400 a 280 euros. Por auto de 15 de febrero de 2016 este juzgado se declaró incompetente para el conocimiento del proceso al no existir proceso de violencia entre los progenitores... El Juzgado de Primera Instancia nº 6 planteó la cuestión negativa de competencia, cuestión que fue resuelta por auto de 30 de diciembre de 2016 en el sentido de atribuir a este juzgado la competencia.''

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquélla de la que trae causa y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Bárbara, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Segundo, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Bárbara, demandada que reconvino en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 14 de julio de 2.010, sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 18 de marzo, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 25 de julio de 2.018, interesando de la Sala se mantengan las iniciales medidas, o, subsidiariamente, se reduzca la contribución materna a los alimentos de los comunes descendientes Rebeca y Cristobal, a 250 € mensuales totales, respecto de los 325 € al mes que para ambos se establecen en la disentida.

SEGUNDO.-Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo serio y fundado para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Rebeca y Cristobal, según viene establecido en la sentencia apelada y atribuida ahora al padre, a cuyo cuidado quedaron, aun temporalmente, por acuerdo de los progenitores desde finales de 2.016.

Las razones en las que se funda la recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen de los soportes audiovisuales en los que se documentan la vista celebrada en la primera instancia y la exploración de los menores llevada a cabo, ambas el 24 de julio de 2.018, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que en el supuesto de autos se ha revelado que la paterna es en el presente la opción más adecuada para Rebeca y Cristobal.

En efecto, los dos menores, a unas edades en las que ya disponen del suficiente grado de madurez, juicio y criterio como para conocer cuál es para ellos la alternativa más adecuada de guarda, adviértase que Rebeca se encuentra próxima a los 18 años, y Cristobal está en la etapa evolutiva de la adolescencia, verbalizan su deseo de permanecer en el entorno paterno, y esta voluntad ha de ser respetada, por cuanto tiene de contraproducente imponerles coercitivamente otra opción, máxime habida cuenta lo sucedido en un pasado reciente, en una dinámica familiar disfuncional, presidida por un elevadísimo nivel de tensión madre-hijos y una interacción basada en las discusiones y en las agresiones verbales y físicas, motivado quizá por desbordamiento.

Obran en este sentido diversos informes en el procedimiento, en los que abunda el dictamen pericial psicosocial emitido por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, fechado a 16 de abril de 2.018, en el que se recomienda la custodia paterna como la más adecuada y beneficiosa al bienestar psicoevolutivo de los menores.

Desde luego, en las circunstancias concurrentes, es inviable ahora la custodia materna, rechazada radicalmente por Rebeca, que no quiere siquiera mantener contacto con Dª. Bárbara, ni demandada por Cristobal, mencionando, a mayor abundamiento, la recomendación que hace el Código Civil de no separar a los hermanos.

En definitiva, la custodia paterna exclusiva en el supuesto concreto que se enjuicia garantiza positivamente el superior interés y beneficio de los hijos menores, que es al que aquí debe darse prevalencia frente al, aun legítimo, de la madre, de recuperar la custodia y convivir con los niños.

La desestimación de la pretensión de guarda hace decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren anudado por la recurrente, respecto de las cuales en la presente no procede pronunciamiento alguno.

CUARTO.-Entrando en el estudio del motivo subsidiario de recurso, referido a la cuantía de la contribución de alimentos a cargo de la madre, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación de la pretensión, para determinarla, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, en 250 € al mes, abonables y a actualizar como viene establecido, y con efectos desde la fecha de la presente resolución, observando la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014, tal y como hemos señalado a partir de sentencia de 13 de mayo de 2.014.

En efecto, estimamos proporcionada la cantidad total que fijamos a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades de los hijos comunes han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

En el supuesto de autos, las necesidades vendrán a ser las mismas de las que se partió al tiempo del divorcio, sin que conste desde entonces otra variación que la que deriva de la evolución y crecimiento, que no implica en general elevación ni disminución de aquellas, sino una simple transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo, como sea el acceso a la Universidad una vez concluida la formación oficial de Bachiller.

De la modulación del aporte es muestra el hecho de que el progenitor en el escrito generador del proceso, partiendo de una disminución de sus ingresos, ofrecía para los hijos 280Ž 57 € sobre la base de las nóminas o recibos de salario obrantes a los folios 20 a 28 de autos, en las que, por cierto, se reflejan emolumentos superiores a los ingresos regulares acreditados en la obligada, sin olvidar que la vivienda familiar queda para su uso en beneficio de los menores y del padre como custodio, lo que no deja de ser otra forma de aportación materna a los alimentos, no limitada a lo meramente económico en este caso.

Con la cantidad dicha no quedan desamparados en modo alguno los hijos, puesto que Dº. Segundo dispone en el presente de salario similar al que obtenía al tiempo del divorcio, por lo que se encuentra en condiciones de dar cumplimiento a su obligación proporcional de contribuir, no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino incluso económicamente, colmando las carencias que queden al descubierto con la aportación materna, como le viene impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Por todas las razones expuestas, procede estimar parcialmente el recurso, con lógica revocación, también en parte, de la sentencia apelada, para fijar un aporte materno modulado a todas las circunstancias concurrentes de 250 € totales al mes, abonables y a actualizar en la forma establecida, y con efectos desde la fecha de la presente resolución, manteniendo la eficacia retroactiva acordada en la instancia, al ser acorde a las previsiones del artículo 148 del Código Civil.

QUINTO.-Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Bárbara frente a la sentencia de fecha 25 de julio de 2.018, recaída en autos sobre modificación de medidas seguidos contra aquella por Dº. Segundo, bajo el número 24/2.015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se cuantifica la contribución de Dª. Bárbara a los alimentos en beneficio de Rebeca y Cristobal, en 250 € al mes para ambos, abonables y a actualizar como viene establecido, y con efectos desde la fecha de la presente resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0005-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe