Sentencia CIVIL Nº 872/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2309/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002309/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 872/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON LUIS SELLER ROCA DE
TOGORES DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número
002309/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001922/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a LIBERBANK
SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JESUS MARIA QUEREDA PALOP, y de otra,
como apelados a don/ña Alejandro y don/ña Emilia representado por el Procurador de los Tribunales don/
ña PEDRO GARCIA-REYES COMINO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 4-7-18 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMAR la demanda presentada por el Procurador D. Pedro García-Reyes Comino en nombre y representación de Dª Emilia y D. Alejandro contra LIBERBANK S.A. representado por el Procurador D. Jesús Quereda Palop, y en consecuencia, DECLARO NULA por abusiva la siguiente condición general de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8 de septiembre de 2008 suscrita entre las partes ante el Ilmo. Notario D.

Joaquín Borrell García, con número de protocolo 2.762, en los siguientes términos: La cláusula 3ª bis 'Tipo de interés variable' dispone: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal mínimo aplicable en este contrato será del 2,70%'.

Asimismo CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés variable declarada nula, debiendo aportar la liquidación de intereses para determinar dicha cantidad, lo cual se efectuará en fase de ejecución.

Todo ello más intereses legales desde el pago indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por LIBERBANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación de la entidad Liberbank, S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valencia en fecha 4 de julio de 2018 por la que se estimaba íntegramente la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad formulada por D. Alejandro y Dª Emilia .

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, declara la nulidad de la cláusula tres bis de cláusula suelo así como del pacto privado de novación de 9 de septiembre de 2013; y condena a abonar a la parte actora las cantidades indebidamente abonadas durante toda la vida del contrato sin aplicación del límite legal junto con el cálculo del capital pendiente de amortizar que remite a ejecución de sentencia. Todo ello en relación al préstamo hipotecario de 8 de septiembre de 2008.

Desestima la falta de legitimación pasiva y la caducidad de la acción.

Primero analiza la nulidad de la cláusula y aprecia que no supera el control de transparencia ( SSTS de 9 de mayo de 2013 y 23 de diciembre de 2015 ). Esta cláusula nula no puede ser subsanada (at. 1309 CC).

En consecuencia, continúa, el contrato no convalida la nulidad de la cláusula y no se puede sustituir aquélla por otra más favorable, ni siquiera con renuncia a la acción de nulidad. Menciona SSAP de Ciudad Real, Burgos, Asturias y Cáceres. Por ello declara igualmente la nulidad del acuerdo de novación.

La representación de la entidad bancaria impugna la declaración de nulidad del acuerdo transaccional de 9 de septiembre de 2013.

Existe error material en el tenor de la cláusula suelo reproducido en la sentencia (4,50% nominal anual en lugar del 2,80%), que tras el acuerdo de 2010 quedó fijada en el 3,50% nominal anual.

Caducidad de la acción. No se ejercita una acción de nulidad de pleno derecho sino la acción por falta de transparencia, que provoca vicio en el consentimiento y, por tanto, es aplicable el plazo de 4 años previsto en el art. 1301 CC .

Infracción del principio de jerarquía normativa y ámbito espacial y temporal de la aplicación de las normas jurídicas de los arts. 1 a 3 LEC , art. 21 a 22 LOPJ y art. 1.6 y 1.7 CC . La sentencia no ha aplicado la doctrina del Tribunal Supremo sobre la validez de los acuerdos transaccionales sobre las cláusulas limitativas a la variación del tipo de interés ( STS de 11 de abril de 2018 ). Es una transacción válida que produce todos sus efectos y no incurre en causa de nulidad.

Validez del acuerdo novatorio de 9 de septiembre de 2013 derivado del acuerdo de modificación del tipo mínimo de 12 de enero de 2010 ( SSTS de 11 de abril de 2018 y 13 de septiembre de 2018 ). Falta congruencia y exhaustividad porque no resuelve la sentencia sobre el acuerdo de 2010, donde se renegoció la cláusula suelo. En ese momento conoció las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula respecto el préstamo hipotecario y también con anterioridad a la firma. Transacción, acuerdo de voluntad, fácilmente comprensible, que produce todos los efectos de la transacción. No acredita error, dolo u otro vicio. Cabe transacción en materia de consumidores y cláusula suelo, conforme doctrina del Tribunal Supremo.

La transacción supera el control de transparencia e inclusión. Se firmó después de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 y hubo minoración previa en 2010.

No imposición del acuerdo transaccional y ejercicio de la libertad de pactos ( art. 1255 CC ).

Inaplicación del art. 1208 CC porque la novación no convalida la cláusula suelo sino que la suprime.

La parte actora se opuesto a este recurso en escrito de 22 de octubre de 2018. Solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil por la cuestión prejudicial planteada.



SEGUNDO .- Objeto del recurso de apelación 1.- En el presente caso se está impugnando la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 8 de septiembre de 2008 entre D. Alejandro y Dª Emilia , en calidad de prestatarios hipotecantes, y la entidad Caja de Ahorros de Castilla La Mancha, ahora la entidad bancaria demandada. Concede un capital de 190.000 euros a devolver en 420 cuotas mensuales.

La demanda impugna la cláusula tres bis de cláusula suelo con propagación de los efectos de la nulidad al documento privado de novación posterior de 9 de septiembre de 2013. No ejercita pretensión respecto el 'acuerdo sobre modificación de tipo de interés mínimo' de 12 de enero de 2010.

No ha sido un hecho controvertido el tenor de la cláusula y el acuerdo y la condición de consumidores del actor.

Como primer motivo del recurso se refiere a error material en el tenor de la cláusula, que fija un límite mínimo de 4,50% nominal anual, mientras la sentencia fija un límite mínimo de 2,80% nominal anual. Este error material, por otro lado intrascendente, debería haber sido denunciado a través del cauce del art. 214 LEC .

La sentencia declara la nulidad de la cláusula y el acuerdo, el recurso de apelación sólo impugna la declaración de nulidad del acuerdo privado y la devolución de cantidades por la nulidad de dicho acuerdo, por lo que los demás pronunciamientos devienen firmes.

2.- La parte apelada solicita la suspensión del recurso hasta la resolución de la cuestión prejudicial interpuesta por la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Descartamos la suspensión del procedimiento por esta razón.

La cuestión objeto de este pleito (acuerdos novatorios que modifican o eliminan la cláusula suelo) ha sido tratada por esta sala siguiendo una línea definida con fundamentos en las SSTS de 16 de octubre de 2017 , 11 de abril de 2018 y 13 de septiembre de 2018 .

En relación a la suspensión solicitada, la mera admisión a trámite de la cuestión prejudicial, ni siquiera con carácter de urgencia, no es suficiente para suspender el procedimiento.

Hemos de añadir que el eventual cambio de criterio que se pudiera producir sería consecuencia del funcionamiento ordinario de la cuestión prejudicial, por lo que nada nuevo aporta a la causa. En otro caso, según esta alegación de la recurrida, deberían suspenderse todos aquellos procedimientos en los que hubiera alguna cuestión prejudicial que pudiera incidir en la materia, porque existiría un riesgo de cambio de criterio.

En similares términos nos hemos pronunciado en nuestro Auto de 19 de diciembre de 2018 .



TERCERO.- Trascendencia del acuerdo de conversión del préstamo en tipo de interés fijo 1.- El documento controvertido (doc. 6 de la demanda) consiste en un acuerdo novatorio de conversión de un préstamo con interés variable en un préstamo con un tipo de interés fijo durante 18 meses, de forma que se modifica el sistema de amortización del préstamo. Se acordaba un primer periodo de 18 meses de cuotas fijas de 531,28 euros, con un interés fijo al 3#50% nominal anual, y posteriormente se aplicarían las reglas contenidas en el préstamo hipotecario (interés variable) sin ningún límite de variabilidad. De esta forma se procedía a la supresión o eliminación de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés.

No contiene ninguna cláusula de renuncia a las cantidades debidas.

Este documento fue precedido de un ' acuerdo sobre modificación de tipo de interés mínimo ' de 12 de enero de 2010 (doc. 2 de la demanda), donde el límite mínimo de variabilidad pasaba de 4,50% nominal anual a 3,50% nominal anual, con comisión sobre el capital pendiente y cualquier parte podía solicitar su elevación a escritura pública.

A continuación hubo otra reclamación extrajudicial de los actores el 9 de mayo de 2013, que fue rechazada por escrito de 17 de julio de 2013.

Entonces se firmó el acuerdo novatorio mencionado en los párrafos superiores.

A pesar de dicho acuerdo, los actores presentaron otra reclamación extrajudicial el 24 de febrero de 2017 con base en el RDL 1/2017, de 20 de enero. Fue rechazado porque existía un acuerdo transaccional que puso fin a cualquier controversia sobre la cláusula suelo.

A pesar de dicho documento, la parte actora, con base en la nulidad de la cláusula y del documento, reclama las cantidades que estima indebidamente abonadas durante toda la vida del contrato, incluso tras la firma del acuerdo transaccional, porque no se devolvieron las cantidades indebidamente abonadas ni regularizaron el capital pendiente.

2.- La sentencia no valora la STS de 11 de abril de 2018 invocada por la entidad demandada -sin mayor motivación-, sino que se sustenta en resoluciones de Audiencias Provinciales anteriores a dicha sentencia, así como la STS de 16 de octubre de 2017 , que estiman la nulidad el acuerdo y condenan a todas las cantidades indebidamente abonadas.

No resulta aplicable la STS de 16 de octubre de 2017 porque no nos encontramos ante el mismo supuesto de hecho y la doctrina contenida en la misma fue matizada de forma sustancial por la STS de 11 de abril de 2018 . Así, la primera se refiere a un supuesto en que, ante una reclamación extrajudicial del cliente, la entidad unilateralmente reduce el límite mínimo de la cláusula suelo (como sucede en este caso en el acuerdo de 12 de enero de 2010). Sin embargo, el acuerdo novatorio de 9 de septiembre de 2013 modifica el sistema de amortización, elimina cualquier límite de variabilidad del tipo de interés variable, fija un periodo de interés fijo por 18 meses y posteriormente será interés variable conforme a las reglas del préstamo sin límites de variabilidad. Dicho supuesto tiene cabida en la STS de 11 de abril de 2018 , que, ya hemos dicho, matiza sustancialmente la STS de 16 de octubre de 2017 .

Por tanto, no compartimos este argumento de la sentencia de primera instancia.

3.- La valoración del documento de 9 de septiembre de 2013, conforme el art. 326 LEC , permite afirmar varios extremos. Su fecha es posterior a la conocida STS de 9 de mayo de 2013 y en un contexto en el que era pública y notoria la jurisprudencia sobre las cláusulas suelo. El documento es breve, conciso, concreto y meridianamente claro en su redacción, de forma que no deja lugar a dudas y podemos afirmar que no hubo error ni vicio en el consentimiento. Por último, dicho documento no sólo elimina la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés sino que convierte el préstamo en tipo de interés fijo al 3,50% nominal anual por un periodo de 18 meses.

En cuanto al significado de un préstamo con interés fijo, no se necesitan conocimientos económicos para su comprensión ni es precisa ninguna simulación o cálculo porque la cuota a abonar es siempre la misma, al margen de toda evolución del Euribor o cualquier otro tipo de interés legal.

Y respecto el segundo periodo, coincide plenamente con la pretensión ejercitada en la demanda, pues consiste en la aplicación del interés variable conforme las reglas del préstamo hipotecario sin aplicación de límite de variabilidad.

En relación a la ausencia de negociación o imposición del banco y su carácter de condición general de la contratación, se trata de un acuerdo transacción que recae sobre el tipo de interés del préstamo, transformando un préstamo de interés variable en un tipo de interés fijo durante 18 meses, que no tiene el carácter de cláusula contractual -por lo que no puede ser definido como condición general de la contratación- y que fue libremente firmado por la parte.

Los actores, en septiembre de 2013, podían elegir entre seguir pagando la cláusula suelo conforme el acuerdo de 2010 -pudiendo reclamar extrajudicial y/o judicialmente- o transformar su préstamo en interés fijo durante 18 meses y posteriormente conforme el préstamo hipotecario y optó por la eliminación de la cláusula y la conversión en un préstamo de interés fijo durante 18 meses. A partir de ese momento se aplicaron las nuevas condiciones.

4.-La STS de 13 de septiembre de 2018 ROJ: STS 3098/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3098 , en la misma línea que la STS de 11 de abril de 2018 , expone: ' La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior . Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.

3.Conviene advertir que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva , puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

4.Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado .

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes .

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5.Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso .

6.Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CCcomo argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción . Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CCen estos casos resultaba improcedente '. (El subrayado es nuestro).

La doctrina de la reciente sentencia es plenamente aplicable a este supuesto donde el acuerdo no es rebajar el límite inferior sino suprimir cualquier límite a la variación del tipo de interés variable y de forma definitiva, de manera que se convierte en un préstamo con un tipo de interés fijo durante un periodo. Estamos, pues, ante una novación modificativa de la escritura pública del préstamo originario.

En los mismos términos nos hemos pronunciado, a modo de ejemplo, en nuestra Sentencia de 3 de abril de 2019 (rollo 1740/2018 ).

En consecuencia, el acuerdo alcanzado entre las partes es fruto de la autonomía de la voluntad, sin que se haya acreditado que el consentimiento del actor estuviera viciado, y la cláusula modificada no es una condición general de la contratación.

5.- Distinta valoración merece el 'acuerdo sobre modificación de tipo de interés mínimo' de 12 de enero de 2010 (doc. 2 de la demanda).

Este documento tiene plena cabida en la STS de 16 de octubre de 2017 . Es una decisión unilateral de la entidad consecuencia de la reclamación extrajudicial de los actores, donde no hubo negociación, donde no se elimina la cláusula suelo y donde solamente se reduce un punto el límite mínimo aplicable.

Por ello, este documento no privaba a las partes de reclamar la eliminación de la cláusula y la devolución de las cantidades, como así hicieron y ello dio lugar al acuerdo novatorio de 9 de septiembre de 2013.

De hecho, la controversia del procedimiento recae sobre la valoración y trascendencia del acuerdo novatorio de 9 de septiembre de 2013, sin que se haya prestado mayor atención al 'acuerdo' de 12 de enero de 2010.

Por ello, se estima este motivo del recurso de apelación, se revoca este pronunciamiento de la sentencia y se desestima la acción de nulidad del acuerdo novatorio de 9 de septiembre de 2013.



CUARTO.- Renuncia de acciones respecto las cantidades indebidamente abonadas La segundo cuestión controvertida, íntimamente ligada a la anterior, es determinar si el acuerdo novatorio de 9 de septiembre de 2013 impide a los actores reclamar las cantidades indebidamente abonadas.

Hemos de valorar dos circunstancias.

a) La STS de 13 de septiembre de 2018 reproducida en el FD anterior reconoce que la cláusula suelo es nula y dicha nulidad no es convalidable ni subsanable. Precisamente, la sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula y ello no ha sido apelado por la entidad, no es un hecho controvertido.

b) El acuerdo novatorio de 9 de septiembre de 2013 no contiene ninguna cláusula de renuncia de los actores a llevar a cabo reclamaciones extrajudiciales o judiciales derivadas de la cláusula suelo.

El acuerdo es válido y produce todos sus efectos, pero no convalida una cláusula nula, y, si no existe pacto de renuncia al ejercicio de las acciones, los consumidores podrán reclamar las cantidades indebidamente abonadas con anterioridad al acuerdo novatorio.

La consecuencia que extraemos es que los actores pueden reclamar las cantidades indebidamente abonadas a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo (nula) hasta la fecha de la aplicación del acuerdo novatorio de 9 de septiembre de 2013, donde se elimina dicha cláusula y se aplica temporalmente un tipo de interés fijo.

Dicho acuerdo es plenamente válido, establece un nuevo escenario y produce todos sus efectos, pero como no existe pacto de renuncia de los actores, podrán reclamar las cantidades indebidamente abonadas hasta la aplicación del nuevo acuerdo.

Por todo lo expuesto, estimamos parcialmente este motivo de apelación, limitando la condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas y el cálculo del capital pendiente de amortizar a la fecha de la aplicación del acuerdo novatorio de 9 de septiembre de 2013.



QUINTO.- Costas Conforme a las exigencias del art. 398 LEC , estimada parcialmente la apelación interpuesta por la parte demandada, no procede hacer expresa condena en costas.

La estimación del recurso conlleva una estimación parcial de la demanda, por lo que no procede expresa condena en costas en primera instancia conforme el art. 394 LEC .

Y ello con la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la entidad bancaria.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad bancaria Liberbank, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valencia en fecha 4 de julio de 2018 , en el Juicio Ordinario 1922/2017, que SE REVOCA EN PARTE.

En su lugar se acuerda la desestimación de la acción individual de nulidad del acuerdo novatorio de 9 de septiembre de 2013 y se condena a la entidad a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde el inicio del préstamo hipotecario hasta la aplicación del acuerdo novatorio de 9 de septiembre de 2013, momento al que habrá de calcularse el capital pendiente de amortizar. Estos importes se calcularán en ejecución de sentencia.

Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada ni en la primera instancia.

Se declara la devolución del depósito efectuado para recurrir a la entidad bancaria.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.