Sentencia CIVIL Nº 872/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1081/2019 de 23 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120178164809
Recurso de apelación 1081/2019 -1
Materia: Precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés
(UPSD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 671/2017
Parte recurrente/Solicitante: Calixto
Procurador/a: JOSE LUIS CASTAÑON PUELL
Abogado/a: XAVIER PRATS RIUS
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A., IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000
MONTCADA I REIXAC
Procurador/a: FRANCESC RUIZ CASTEL
Abogado/a: JAVIER POCH SAGNIER, RAQUEL MONTERO FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 872/2020
Magistrados:
JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT M DELS ANGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ JUAN LEÓN LEÓN REINA
Barcelona, 23 de noviembre de 2020
Ponente: Juan Bautista Cremades Morant

Antecedentes

Primero. En fecha 15 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art.

250.1.2) 671/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a JOSE LUIS CASTAÑON PUELL, en nombre y representación de Calixto contra la Sentencia de 09/07/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a FRANCESC RUIZ CASTEL, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando en su integridad la demanda formulada por el Procurador Sr. Ruiz Castell, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL SA contra ignorados ocupantes de vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Montcada, emplazándose a D. Gaspar en calidad de ocupante sin que se personara en autos y a D. Calixto quien se personó representado por el Procurador Sr. Castañon declaro haber lugar a la recuperación posesoria de la vivienda descrita en el hecho primera de la demanda, condenando a los demandados a dejar libre y expedita la referida parcela ocupada en precario con desalojo forzoso para el caso de incumplimiento.

Todo ello con expresa condena al abono de las costas causadas en la instancia a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/11/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad BANCO DE SABADELL SA, quien afirma ser propietario de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Montcada i Reixac, se insta el desahucio por precario respecto de la misma frente a sus ignorados ocupantes, quienes lo hacen sin título que ampere dicha ocupación ni pago de contraprestación algunes por la misma. El emplazamiento personal en la referida vivienda se entendió con D.

Gaspar , como 'único ocupante', quien solicitó el beneficio de justícia gratuita, recayendo dictamen provisional desfavorable; posteriomente una de las notificaciones se entendió con D. Calixto , 'único ocupante'quien manifestó que D. Gaspar ya no vive allí, e interesó el beneficio de justícia gratuita, recayendo dictamen favorable; designados abogado y procurador, se opuso a la referida pretensión, aunque admitiendo la propiedad de la actora, en el sentido de manifestar que reside en dicha vivienda desde hace 2 años con otras persones, habiendo intentado concertar un 'alquiler social' con la actora, aludiendo a su precaria situación econòmica, de exclusión social y familiar, con trabajos esporádicos, aunque no alega título alguno que ampare dicha ocupación.

La sentencia de instancia estima la demanda, con imposición de las costas a los demandados. Frente a dicha resolución se alza el referido demandado comparecido, insistiendo en la necesidad de un alquiler social y, en todo caso, ha existido una tolerancia de la actora en la ocupación, durante varios años.



SEGUNDO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881, y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC).

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real); debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987, 29 de junio de 2012 , 28.2.2013 ...). Tales requisitos, concurren manifiestamente en el presente casi, y ni siquiera se alega un título por el demandado, y no puede serlo la alegada 'tolerancia' de la actora en la ocupación; la STS 581/2017 de 26 de octubre expresamente establece que ' la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario...'. Así las cosas, la mera ocupación de la finca litigiosa constituye una situación de precario que debe cesar cuando desaparece la tolerancia de la propiedad, y es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción.



TERCERO.- La situación económica adversa no es título, que ampare dicha ocupación: la valoración de estas circunstancias y de un eventual riesgo de exclusión social, puede tener virtualidad en el proceso de ejecución en relación al lanzamiento, y su posible paralización atendiendo al informe del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, pero no es un motivo de oposición atendible en el ámbito del proceso declarativo cuyo objeto se limita a determinar si los demandados ostentan o no un título oponible a la propiedad para mantenerse en la posesión de la finca. Asimismo, es oportuno recordar la existencia de la Resolución JUS/1696/2013 de 16 de julio que aprueba el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Catalunya, que se activó como se ha expuesto.

En definitiva, los derechos invocados y la situación de vulnerabilidad con riesgo de exclusión social y residencial del demandado pueden resultar relevantes, de reunirse los presupuestos para ello, en orden a la suspensión o paralización de un concreto acto de ejecución: el lanzamiento, pero en modo alguno excluyen la situación de precario ni pueden comportar la desestimación de la demanda. Dicha alegada situación de precariedad económica o vulnerabilidad residencial, que alegó en la instancia, no puede estimarse; en lo relativo a la posibilidad de exigir de la actora el otorgamiento de una alquiler social, con base a lo dispuesto en la Ley 24/2015 del Parlamento de Cataluña (posibilidad ésta ni siquiera suplicada ahora por el apelante), incluso tras la reforma de la citada ley mediante los Decretos Leyes 17/2019 y 37/2020, lo cierto es que no consta el más mínimo dato sobre que el mismo y/o su unidad familiar ' no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial' en los términos establecidos en el artículo 5.10 de la propia ley (la demandada no ha aportado prueba en ninguna de las dos instancias en relación a tratar de acreditar la situación de precariedad económica que alega) En el sentido de lo expuesto resulta clarificador lo dispuesto por la Sección 1ª del Tribunal Constitucional en su sentencia 32/2019, de 28 de febrero ROJ: STC 32/2019 - ECLI:ES:TC:2019:32 , dictada a propósito del recurso de inconstitucionalidad promovido contra la citada Ley 5/2018, en la que se recuerda: 1.- ' que el art. 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia 'un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias' ( STC 152/1988, de 20 de julio , FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3 , y 36/2012, de 15 de marzo , FJ 4). Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47 CE '.

2.- Que ' cuando el art. 25.1 de la Declaración universal de derechos humanos y el art. 11.1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales , citados en el recurso, reconocen el derecho de las personas a un nivel de vida suficiente que les asegure, entre otros beneficios, una vivienda adecuada, es claro que tales preceptos no reconocen un derecho subjetivo exigible, sino que configuran un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna'.

Y 3.- Que ' En este mismo sentido, el art. 34.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a una ayuda social y una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha corroborado en su auto de 16 de julio de 2015, asunto C-539/14 , § 49, que esta disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda, sino el 'derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda', en el marco de las políticas sociales basadas en el art. 153 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea '.

Todo ello para concluir que ' ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos ( art. 118 CE ), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ( SSTC 32/1982, de 7 de junio, FJ 2 ; 61/1984, de 16 de mayo, FJ 1 ; 148/1989, de 21 de septiembre, FJ 2 ; 120/1991, de 3 de junio, FJ 2 ; 153/1992, de 19 de octubre, FJ 4 ; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4 , y 223/2004, de 29 de noviembre , FJ 5, entre otras muchas)...'.



CUARTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC), con la precisión de que la imposición de costas a la parte demandada en ambas instancias es preceptiva por aplicación del criterio del vencimiento objetivo, sin perjuicio de no proceder a su exacción salvo en los términos previstos para los beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, esto es, si vinieren a mejor fortuna.

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Calixto contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposción de las costas de esta alzada al apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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