Sentencia Civil Nº 873/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1674/2012 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0015712

Recurso de Apelación 1674/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 776/2011

Apelante: D. Feliciano

PROCURADORA: Dña. MARIA JOSE BARABINO BALLESTEROS

Apelada: Dña. Esperanza

PROCURADORA: Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 7 3 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a doce de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 776/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Feliciano , representado por la Procuradora Doña Mª José Barabino Ballesteros.

De la otra, como apelada-demandada Doña Esperanza , representado por la Procuradora Doña María Granizo Palomeque.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. MARIA JOSE BARABINO BALLESTEROS, en nombre y representación de D. Feliciano frente a Dª. Esperanza , declaro no haber lugar a la modificación de las medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales respecto del hijo común, Luis Angel , establecidas en el convenio regulador aprobado por sentencia dictada por este órgano judicial el 10 de mayo de 2006 en procedimiento seguido con el número 100/06, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados de contrario, con expresa imposición a la parte actora de las costas originadas en este juicio.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Feliciano , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Esperanza y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 31 de octubre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Feliciano , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 26 de junio de 2012 , que desestima la demanda, que solicitaba la modificación de la pensión de alimentos establecida para el hijo menor de 250 en el Convenio Regulador de 28-3-2006, aprobado en la Sentencia de fecha 10-5-2006 , suprimiendo esta obligación o subsidiariamente que se fije en 50 € mensuales.

Se alega en el recurso infracción de los artículos 91 y 146 en relación con el 142, y error en la valoración de la prueba por no dar lugar a la reducción de la pensión de alimentos al haber variado las circunstancias del padre. Solicita, que se revoque la sentencia impugnada y se suprima la obligación de abonar alimentos para su hijo menor Luis Angel hasta que el padre cuente con ingresos, de forma subsidiaria se establezca en concepto de pensión alimenticia a favor del menor la cantidad de 50 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el I.N.E, con condena en costas a la contraparte.

El Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido se opone al recurso, considerando plenamente conforme a derecho, por la valoración de la prueba practicada y de los preceptos normativos aplicados, considerando que no ha existido modificación de las circunstancia económicas actuales y las que tenía el padre al tiempo de la firma del convenio, considerando que es probable que existan ingresos no reconocidos.

Conferido traslado a la contraparte presenta escrito oponiéndose al recurso de apelación, solicita que se desestime íntegramente el mismo y se confirme la sentencia, con imposición de las costas de la segunda instancia al recurrente.

SEGUNDO.- Modificaciones de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

No hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Hay que resaltar por su relevancia en la resolución que se ha de adoptar los siguientes hechos:

1º De la relación entre las partes nació Luis Angel con fecha NUM000 -2005, de 8 años, estudia en un colegio privado concertado, abonándose 220 € incluido el comedor, según manifiesta la madre.

2º Las medidas en relación con el menor se establecieron en sentencia de fecha 10-5-2006 , autos nº 100/2006 del mismo Juzgado, aprobando el Convenio Regulador de 28-3-2006, que entre otras medidas en la estipulación 3º acordaron los padres una pensión alimenticia de 250 € pagadera entre los días 1 al 5 de cada mes en la cuenta de la madre del menor, que será revisable anualmente atendiendo al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística. 'Los gastos extraordinarios del hijo, considerados como necesarios, serán costeados entre los dos progenitores por mitad. En tal sentido y a fin de delimitar el concepto de necesario, ambos progenitores deberán comunicarse estas circunstancias y decidir de común acuerdo las decisiones oportunas, teniendo siempre en cuenta el interés del hijo'

3º El padre se da de alta en la vida laboral en el año 1999; consta en la prueba documental obrante en autos que el padre en el año 2005, ha percibido prestación por desempleo en dos ocasiones, y en 2006 una vez; alternando en estos años trabajos en empresas por cortos periodos de tiempo, excepto del 27-9-2006 al 31-7-2007, en que figura de alta en Cuesta Monje Ángel durante 308 días; situación semejante se mantiene figura en el año 2007, percibiendo dos veces prestación por desempleo; y en el año 2008, alternando trabajo con la percepción de la prestación por desempleo por pocos días.

4º En el año 2009, figura de alta por D. Feliciano durante 31 días, de 4-12-2009 al 2-2-2010, y en el año 2010, del 23-9-2010 al 9-10-2010, 17 días. Posteriormente no figura de alta en la Seguridad Social.

5º Al tiempo de presentar la demanda y el acto de la vista no figuraba percibiendo prestación ni subsidio por desempleo.

6º En la declaración del IRPF el padre reconoce unas retribuciones dinerarias de 11.565,22 y netas de 7.533,87 €; en el año 2008 de 8.200,25 u 433,96 €; en el año 2009 de 3.288,10 y 79,78 €; y en el 2010 de -19,39 €.

7º El padre ha abonado la pensión de alimentos, que actualizada aes de 90 € hasta el mes de enero de 2012, después de presentada la demanda de modificación de medidas.

8º La madre mantiene el mismo trabajo desde el año 2006, con similares ingresos, desde el 5-7-2005 trabaja como auxiliar de clínica en Domus Gestiona, continua viviendo con su hijo en casa de sus padres. En la declaración del IRPF del 2010 reconoce unos ingresos de 13.278,45 y netos de 9.574,49 €; en 2009 de 12.657,74 € y netos de 8.749,32 €; con una nómina en el año 2011 de las 943 € líquidos.

De la prueba practicada debemos destacar, que el Sr. Feliciano está en el mercado laboral desde el año 1999, tiene por tanto experiencia y nunca ha tenido problemas de encontrar una nueva ocupación cuando se encontraba en el paro, por ello se alternan en su vida laboral etapas de alta en una empresa y de perceptor de prestación, demostrando con ello su capacidad de encontrar siempre una ocupación; es desde el año 2009, cuando comienza una relación con su padre y la vida laboral del mismo un bar, sito en Guadalajara, cuando a pesar de solo figura de alta en el año 2009 , durante 31 días, y en el año 2010 durante 17 días, cuando ya no trabaja en ninguna otra empresa o entidad; la cantidad para la pensión de alimentos se su hijo acordó por los padres voluntariamente en el año 2006, en la cuantía de 250 €, por tanto el padre es conocedor de las obligaciones contraídas para con su hijo y de las necesidades del mismo, igual que sabe que han de vivir con los abuelos maternos para ayudarse; su posición en el interrogatorio, es claramente evasiva, sin recordar o sin querer colaborar, así a preguntas de SSª mantiene que su padre solo le tuvo de alta una vez al frente del bar, y solo obtuvo unos ingresos equivalentes a la pensión que ha de pagar por su hijo, ante la insistencia de que figura dos veces lo acepta sin mayor concreción de días ni de sueldo; también reconoce que pasa el día con su padre en Guadalajara, y que le ayuda en casa o en alguna tarea como de electricidad, negando que trabaje en un bar, no obstante ha venido abonando la pensión alimenticia, dispone de móvil, fuma, y se desplaza entre Madrid y Guadalajara; manifiesta que para pagar la pensión alimenticia le han ayudado su madre y su padre pero no acredita nada de ello, y a esta parte le correspondía la carga de la prueba conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

Ponderadas todas las circunstancias es indudable como muy bien hace constar la Juzgadora de Instancia, que son evidentes las contradicciones de la parte actora, y sus respuestas evasivas en el interrogatorio, lo que lleva a pensar tanto a la Juzgadora como al Ministerio Fiscal como a esta Sala, que realmente el recurrente trabaja en el bar de su padre sin figurar de alta, y con unos ingresos que le resultan suficientes, y prueba de ello es que no ha tenido interés ni inquietud en buscar otro trabajo, como hacía antes del año 2009, en que comienza acudir a Guadalajara con frecuencia.

En consecuencia procede desestimar la pretensión del actor recurrente, en cuanto a su primera petición de eximirle de la pensión alimenticia, por estimarla contraria a la patria potestad y a la obligación de abonar alimentos de los progenitores máxime cuando el beneficiario es un menor de edad que los necesita, conforme a lo dispuesto en los arts. 91 , 92 , y 142 143 del Código Civil , la actitud del padre están en contradicción con las obligaciones de la patria potestad que tiene atribuida, y contraria al interés superior del menor, además de ser inexplicable y susceptible de toda reprobación.

En cuanto a la solicitud de disminución de la pensión de alimentos a 50 € también procede formalmente su desestimación, por no acreditar de forma rotunda como exige el bienestar del menor no poder hacer frente a la pensión, prueba de ello es que se permite el obligado al pago estar todo el día con su propio padre ayudándole, en lugar de buscar trabajo, ni siquiera ha solicitado alguna ayuda o subsidio por desempleo alegando tener la obligación de abonar la pensión alimenticia de su hijo menor, todo ello lleva al ánimo de la existencia de un trabajo y de ingresos opacos, no declarados.

CUARTO.- Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Feliciano , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2012 por el Juzgado de Familia nº 27 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 776/11 entre dicho litigante y Doña Esperanza , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1674 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe