Sentencia CIVIL Nº 873/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 639/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 639/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 524/2017
Parte recurrente/Solicitante: María Inmaculada , Benedicto
Procurador/a: Jose Mª Verneda Casasayas
Abogado/a: NÚRIA CARRERA CALSINA
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA
SENTENCIA Nº 873/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 5 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 29 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 524/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJose Mª Verneda Casasayas, en nombre y representación de María Inmaculada , Benedicto contra Sentencia - 02/05/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda de juicio ordinario interpuesta por el procurador Ignacio de Anzizu Pigem en representación de la mercantil BANCO BILBAO VIZVAYA ARGENTARIA SA contra Benedicto y María Inmaculada y: 1) Declaro la resolución del contrato firmado por las partes el 30 de agosto de 2007 (documento 2 de la demanda) 2) Condeno solidariamente a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora por principal así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (544.299,70 €) así como de los intereses legales que se devenguen desde la interpelación judicial hasta sentencia y a partir de ahí y hasta su pago el interés legal incrementado en dos puntos porcentuales 3) Condeno a los demandados al abono de las costas causadas en el procedimiento.

Declaro abusiva la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes que regula los intereses moratorios.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/12/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda presentada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra D. Benedicto y Dña. María Inmaculada en la que la actora, con carácter principal, ejercita la acción resolutoria del art. 1.124 del Código Civil, solicitando que se declare la resolución del contrato de financiación de 30 de agosto de 2007 por incumplimiento grave de los demandados y se condene solidariamente a éstos al pago de la cantidad debida de 544.299,70 €, más intereses y costas.

Subsidiariamente, la demandante ejercita la acción de cumplimiento contractual peticionando que se condene a los demandados a pagar la cantidad de 63.366,74 €, intereses y costas.

Aduce la actora que en fecha 30 de agosto de 2007 los demandados suscribieron con Caixa d'Estalvis de Catalunya un crédito con garantía hipotecaria con el límite de 592.000 €, a reintegrar en 360 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses. Los demandados han dejado de abonar las cuotas correspondientes desde el mes de abril de 2015 hasta mayo de 2017 que ascienden a la suma de 63.366,74 €.

A la pretensión deducida se opusieron los demandados quienes, tras invocar su condición de consumidores, alegaron la inadecuación de procedimiento por fraude de ley y abuso de derecho de la demandante al considerar que la elección del juicio declarativo ordinario priva a los demandados de las garantías que les asisten en el procedimiento específico de ejecución hipotecaria, la nulidad del contrato por la existencia de cláusulas abusivas, y la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses moratorios.

En el acto de la audiencia previa, la Juez de instancia desestimó la excepción de inadecuación de procedimiento, razonando que el acreedor hipotecario puede hacer valer su derecho a través de distintos procedimientos, a su elección, siendo uno de ellos el juicio declarativo ordinario.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, considerando que los demandados han incurrido en un incumplimiento grave y esencial de su obligación de pago, declara la resolución del contrato firmado por las partes el 30 de agosto de 2007, condena solidariamente a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal e intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda que ascienden a 544.299,70 €, más los intereses legales que se devenguen desde la interpelación judicial hasta sentencia y a partir de ahí y hasta su pago el interés previsto en el art. 576 LEC, así como al pago de las costas, y declara abusiva la cláusula del contrato que regula los intereses moratorios.

Frente a dicha resolución se alzan los demandados D. Benedicto y Dña. María Inmaculada , que recurren en apelación denunciando error en la valoración de la prueba. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- Los recurrentes entienden que ha habido error en la valoración de la prueba ' en cuanto el Juzgador a quo considera que no existe en el caso de autos ni fraude de ley o procesal ni abuso de derecho en las acciones ejercitadas de adverso', alegando que la sentencia ni tan siquiera ha entrado en dichas cuestiones.

Ciertamente, la sentencia impugnada nada dice a propósito de la alegación de fraude de ley y abuso de derecho por cuanto dichas alegaciones las residenció la parte demandada en la excepción de inadecuación de procedimiento que la Juez de instancia desestimó, motivadamente, en el acto de la audiencia previa sin que los demandados mostraran entonces disconformidad alguna con esa resolución. Es más, el visionado de la audiencia previa evidencia que con posterioridad a dicha resolución, llegado el trámite de fijación de hechos controvertidos, fijando como tales el posible carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses moratorios y la concurrencia o no de los presupuestos para la resolución contractual, el Letrado de la parte demandada mencionó el fraude de ley para, a renglón seguido, decir él mismo que ya había sido descartado, interviniendo entonces la Juez para aclarar que había desestimado ya la excepción de inadecuación de procedimiento por lo que el fraude ley no es un hecho controvertido porque sobre él ya se resolvió con anterioridad.

Expuesto lo anterior, resulta que la parte demandada se conformó con la decisión de la Juez, tanto respecto de la desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento como en cuanto a la no inclusión de la posible existencia de fraude de ley y abuso de derecho como hecho controvertido, pues en ningún momento mostró su disconformidad, ni recurrió en el acto. Por ello, podría mantenerse que la citada resolución devino firme y como tal no podría ser ya atacada.

Ello no obstante, tratándose de una resolución oral resulta de aplicación lo previsto en el artículo 210 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo apartado segundo dispone que ' pronunciada oralmente una resolución, si todas las personas que fueren parte en el proceso estuviesen presentes en el acto, por sí o debidamente representadas, y expresaren su decisión de no recurrir, se declarará en el mismo acto, la firmeza de la resolución. Fuera de este caso, el plazo para recurrir comenzará a contar desde la notificación de la resolución debidamente redactada'. Habida cuenta que en el presente caso, las partes no manifestaron de forma expresa su decisión de no recurrir y la Juzgadora no declaró la firmeza de la resolución, este Tribunal, a fin de que en ningún caso la parte demandada pueda invocar indefensión, va a pronunciarse sobre esas alegaciones de fraude de ley y abuso de derecho que constituyen el fundamento del recurso de apelación.



TERCERO.- Como reconoce la propia parte apelante en su escrito de recurso, ante el incumplimiento de pago de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, el acreedor tiene distintas opciones procesales entre las que elegir. Ello no obstante, la recurrente sostiene que la utilización del procedimiento declarativo ordinario constituye un fraude de ley y un abuso de derecho porque supone privar a los demandados de las garantías que les asisten en el procedimiento específico de ejecución hipotecaria, en claro detrimento de éstos y con el propósito de burlar la valoración convencional de los bienes hipotecados, conseguir una acumulación de condena en costas, obtener más intereses por mora procesal y dirigirse contra todo el patrimonio de los demandados.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre este particular. Así, en el auto de fecha 1 de febrero de 2018 decíamos que ' La elección de procedimiento, con todas las consecuencias, corresponde al acreedor. Quien ha concedido un préstamo, documentado en una escritura pública y garantizado con una hipoteca, puede optar por reclamarlo en un proceso declarativo, instar una ejecución dineraria para obtener el reintegro del préstamo sobre todos los bienes del deudor o instar un procedimiento de ejecución hipotecaria para obtener el reintegro con el bien hipotecado, sin perjuicio de que, de ser el mismo insuficiente, puedan embargarse otros bienes hasta el total pago de la deuda.

Todos estos procedimientos tienen sus inconvenientes y ventajas para el acreedor y la opción entre uno y otro le corresponde en exclusiva, sin que el deudor tenga derecho a imponer al acreedor una determinada clase de juicio. Cuestión distinta es que, efectivamente, elegida una vía para reclamar la deuda, deban aplicarse las normas procesales propias de la misma y no se puedan utilizar las peculiaridades de otros procedimientos distintos.' La parte recurrente señala que existe cuantiosa jurisprudencia que determina que la utilización del procedimiento de ejecución ordinaria constituye fraude de ley pues la única finalidad es privar al ejecutado de los beneficios legales de protección que le concede la normativa, citando la SAP Madrid de 6 de junio de 2016 y el auto de la AP Barcelona, Sección 16 de 14 de noviembre de 2013.

Lo cierto, sin embargo, es que la jurisprudencia mayoritaria viene sosteniendo la imposibilidad de apreciar abuso de derecho o fraude de ley en el supuesto planteado.

Y así, la misma Sección 16 AP Barcelona en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 ha declarado que ' como señala el juez, es pacífico que ante una situación de impago del crédito, el acreedor puede elegir por qué vía procesal se dirige contra el deudor y optar por aquella que considere más adecuada para la satisfacción de su derecho de crédito. En concreto, para la reclamación de autos, en principio, nada -ninguna norma- impedía al banco utilizar el procedimiento de ejecución hipotecaria, el de ejecución ordinaria o el juicio declarativo ordinario, instado en el caso. La existencia de la garantía hipotecaria no cercena las posibilidades de actuación del banco (...).

La sentencia del juzgado recuerda que, conforme al artículo 681.1 LEC , la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados. Se trata de una facultad del acreedor, no de una obligación.

Los apelantes invocan los beneficios que puede ofrecer al deudor el procedimiento hipotecario sobre el juicio declarativo. Al respecto ya se manifestó la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) número 705/2015, de 23 de diciembre, del Pleno de la Sala Primera , que afirmó que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor, sino que, al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a los prestatarios de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos de los artículos 693.3 , 579 y 682-2.1 LEC . Pero, por otro lado, como observa el juez, el procedimiento de ejecución hipotecaria constituye un cauce privilegiado para el acreedor, caracterizado por su simplicidad y por la limitación de las posibilidades de defensa.

En consecuencia, no puede afirmarse, con carácter general, que el juicio declarativo resulte perjudicial para el deudor ni, menos todavía, que su utilización por el acreedor implique fraude de ley ( artículo 6.4 del Código civil, CC : 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir') o abuso de derecho ( artículo 7.2 CC : acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero)'.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP Salamanca de 10 de septiembre de 2018 cuando señala que ' Acudir al procedimiento declarativo y no al de ejecución hipotecaria no implica fraude de ley, abuso de derecho o indefensión y no existe inadecuación de procedimiento', con cita de otras resoluciones como son SAP Valencia sección 9 de 27 de noviembre de 2017, SAP Zaragoza sección 4 de 27 de marzo de 2018 y auto AP Jaén sección 1 de 21 de septiembre de 2017.

Y en idéntico sentido la Sección 19 de esta misma Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 6 de junio de 2018, razona Que la actora haya acudido al procedimiento declarativo ordinario para reclamar los préstamos hipotecarios en vez de al procedimiento especial de ejecución hipotecaria no implica fraude de ley ni abuso de derecho. No existe inadecuación de procedimiento.

Ya dijimos en nuestro Auto de 15 de junio de 2017 que '...el acreedor que tiene garantizado el crédito con una garantía real como es la hipoteca puede, que no debe, acudir al proceso de ejecución hipotecaria, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el título IV (ejecución dineraria), con las especialidades que se establecen en el capítulo V. Como reza literalmente el art. 681.1 LEC , ' La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo '. Quiere esto decir que un acreedor que disfruta de una garantía hipotecaria, tiene a su disposición varios cauces procesales que le ofrece el ordenamiento jurídico. La doctrina es clara al respecto (Andrés de la Oliva, Vicente C. Guzmán, Montero, Oliver López, entre otros): podría acudir a un proceso declarativo ordinario, incluso a un procedimiento monitorio, al proceso de ejecución dineraria común, al procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial y, por supuesto, al judicial. Esta libertad de elección no precisa siquiera que sea justificada o explicitada por el demandante, aunque sea evidente que acudir al proceso de ejecución dineraria común se deba generalmente a que la realización de la garantía previsiblemente no sea suficiente para satisfacer su derecho. Por tanto, elegir un cauce procesal u otro ni es abuso de derecho y menos un fraude de ley'.

Así pues, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Benedicto y Dña. María Inmaculada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, que se confirma íntegramente.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Benedicto y Dña. María Inmaculada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona en fecha 2 de mayo de 2018 en autos de Juicio Ordinario núm. 524/2017, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.