Sentencia CIVIL Nº 873/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1087/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/029406
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2015/0029406
Recurso apelación concurso LEC 2000 / Apel.errek.konk.L2 1087/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 896/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: IDEILAN DISEÑO S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: IDOIA ARRIETA LANGARICA
Recurrido/a / Errekurritua: Imanol , Sabina , LINCO SYSTEM XXI S.L., . y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL PEREZ DIEZ, ISABEL PEREZ DIEZ, ISABEL PEREZ DIEZ,
Abogado/a/ Abokatua: KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ, KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ, KOLDO
JAVIER DIAZ GONZALEZ,
S E N T E N C I A N.º 873/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a once de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de oposición
a la calificación 896/2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de IDEILAN DISEÑO S.L.
apelante - demandado, representado por el procurador Sr. JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ y defendido
por la letrada Sra. IDOIA ARRIETA LANGARICA, contra LINCO SYSTEM XXI S.L., D. Imanol y D.ª Sabina
apelados - demandante, representados por la procuradora Sra. ISABEL PEREZ DIEZ, y defendidos por
el letrado D. KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ y el MINISTERIO FISCAL que interesa la estimación del

recurso interpuesto; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 12 de febrero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 12 de Febrero de 2018 es del tenor literal siguiente: ' FALLO DECLARAR como FORTUITO el concurso de LINCO SYSTEM XXI, S.L., con imposición de costas a la Administración Concursal.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 1087/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en pieza de calificación del concurso de la mercantil Lynco Systems SL, en adelante Lynco, que desestima la pretensión de culpabilidad del concurso formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal y declara fortuito el concurso al no apreciar dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia de la concursada, interpone recurso de apelación Ideilan Diseño SL, en adelante Ideilan, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que declare el concurso culpable por la realización por la concursada de conducta subsumible en el artículo 164.

1 LC y como personas afectadas por la calificación a Dª Sabina , por su condición de administradora de derecho ,y a D. Imanol en condición de administrador de hecho o, subsidiariamente, apoderado general, se inhabilite a los afectados por un periodo de dos años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años y se les condene solidariamente a la cobertura del total del déficit concursal. A dicho recurso se ha adherido el Ministerio Fiscal.

En concreto, aduce la apelante que la insolvencia se generó por el impago intencional por la concursada del crédito por importe de 40.000 euros de Ideilan que se había reclamado extrajudicialmente el 16 mayo 2013 y judicialmente en junio 2014, que en el periodo comprendido entre 2013 a 2015 la concursada dispuso de fondos para hacer frente a dicha deuda- los que le prestaba Clymagruop- que aplicó a hacer frente al pago de la deuda con Caja Laboral Popular garantizada con hipoteca sobre un inmueble propiedad de Dª Sabina y de D. Imanol , que la deuda mercantil Ideilan era la única que tenía la concursada cuando presentó la solicitud de concurso voluntario y que la solicitud de concurso se presentó para no hacer frente a ese débito y que tal proceder es subsumible en la causa de culpabilidad contemplada en el artículo 164.1 LC .

El Ministerio Fiscal en el trámite de oposición ha impugnado la sentencia y postulado el dictado de otra en su lugar con el mismo contenido solicitado por Ideilan SL

SEGUNDO- Por exigencias de orden lógico procesal procede examinar en primer lugar la falta de legitimación de la acreedora Ideilan Diseño SL para la formulación de recurso de apelación que alega la concursada en el escrito de oposición al recurso de apelación principal, con apoyo que en la disposición contenida en el artículo 169.2 LC y en el criterio jurisprudencial contenido en la STS nº 10/2015 de 3 de febrero Efectivamente, la Sentencia 10/2015, de 3 de febrero, recurso 466/2013 dice que sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art. 168 LC , la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso , con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al Ministerio Fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir 'propuestas de resolución', según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC , criterio que reitera la STS 01-04-2016, nº 203/2016, rec. 2616/2013 Sin embargo, la sentencia citada de 3 de febrero 2015 también señala que 'iniciado ya el incidente concursal, los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el Ministerio Fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del art. 170.4 LC , los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.' Por tanto, la alegación de falta de legitimación de Ideilan Diseño SL no puede prosperar.



TERCERO.- Para la resolución del recurso son relevantes los siguientes datos fácticos que se recogen en la sentencia apelada: i. La mercantil Linco suscribió un contrato con Ideilan SL con fecha 16 jul. 2012 por el que Ideleian se comprometió a diseñar un sistema para la limpieza de los conductos de extracción de humos por precio de 40.000 euros que sería objeto de ulterior producción y comercialización que podría serlo por las dos sociedades o únicamente por Linco, en cuyo caso la concursada debería satisfacer a Ideilan 40.000 euros más IVA, suma que le fue reclamada extrajudicialmente por Ideilan sin éxito, lo que le determino a formular demanda que dio lugar a la incoación del juicio ordinario nº 674/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, que dictó sentencia con fecha 28 en. 2015, que condenó a Linco a pagar a Ideilan 40.000 euros con el interés legal desde el 16 mayo 2013 con el interés de mora procesal desde la fecha de la sentencia, que fue confirmada por la dictada en apelación con fecha 30 sept.2015 por la sección tercera de esta Audiencia . ii. En el ejercicio 2013 la concursada tuvo pérdidas por importe de 76421,88 euros y en el 2014 de 47.969,31 iii. La mercantil Clymagroup SL cuyo administrador y socio mayoritario es también socio mayoritario de la concursada ha realizado préstamos periódicos a la concursada que en la fecha del concurso sumaban 156.907,61 euros , de los que 43.376 euros se prestaron en los ejercicios 2013 (14.500), 2014 (12.200), y 2015 (16.676) y se aplicaron al pago de las cuotas de un préstamo que había concedido a la concursada Caja Laboral Popular garantizado con hipoteca sobre un inmueble propiedad de Dª Sabina , administradora de derecho de Linco y D. Imanol apoderado de la sociedad. iv. El informe de la AC señala en las conclusiones que 'Del análisis de los ratios utilizados se deduce las dificultades por las que atraviesa la concursada dada la baja actividad productiva y la imposibilidad de poder obtener rendimientos positivos de su principal actividad de I+D desarrollada a lo largo del periodo analizado, hecho que le ha llevado a un nivel de endeudamiento significativo.' v. Lynco presentó con fecha 17 de noviembre de 2015 concurso voluntario por insolvencia inminente ... la AC reconoce como acreedores a Caja Laboral Popular, con un crédito de 11.638,59 euros, a CLYMAGRUP JCP, S.L., con un crédito subordinado; textos definitivos por importe de 156.907,61 euros y a IDEILAN DISEÑO, S.L., con un crédito por importe de 40.000 €.

El art. 164.1 LC dispone 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere de sus representantes legales y, en su caso de la persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho y derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido cualquiera de esas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. Así, son presupuestos para la declaración del concurso como culpable: a) una acción u omisión del deudor de sus representantes legales y en el caso de persona jurídica de sus administradores o liquidadores de hecho y derecho, apoderados generales, b) generación o agravación de estado de insolvencia, c) nexo causal entre la acción u omisión y la generación o agravación de la insolvencia, d) imputabilidad de la generación o agravación de estado de insolvencia a la conducta causante o agravante de la insolvencia e las personas señaladas a título de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve.

La sentencia 457/2014 de esta sección 4 del 15 de julio de 2014, recurso: 40/2014 , que trata de un supuesto de concurso culpable por via de la cláusula general dice : 'La declaración de concurso culpable por vía de la cláusula general no está exenta de dificultad, pues requiere la prueba de la concurrencia de los elementos que se han descrito. En este sentido, la SAP Madrid 11 de abril de 2011 dice: 'A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados (...) siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave . La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen que 'en todo caso' el concurso se declare culpable.

Pues bien, en el caso no se aprecia la concurrencia de los requisitos para la declaración del concurso culpable por vía de la cláusula general. Y es que al margen de que la oposición de Linco al pago de la suma que le reclamaba Ideialan estuviera más o menos justificada - en ninguna de las dos sentencias se aprecia temeridad en el proceder de Linco- , Linco no disponía de Tesorería para hacer frente al pago del crédito de Ideialan como señala la sentencia apelada pues su liquidez en el periodo de referencia era 0 y la mercantil Clyma Group JCP SL no estaba obligada a hacer frente, vía préstamo ,a las deudas de la concursada con Ideilan Diseño SL, ni a las que, en su caso, pudiera tener con otros acreedores y no consta ni se alega que los diversos prestamos que le hizo para que hiciera frente, pagos de las cuotas del préstamo que había concedido Caja Laboral Popular a la concursada, obligación en cuyo cumplimiento tenía un evidente interés pues el préstamo estaba garantizado con la hipoteca sobre un inmueble propiedad del accionista mayoritario de ambas sociedades, por los que se ha reconocido CLYMAGRUP JCP, S.L., con un crédito subordinado en los textos definitivos por importe de 156.907,61 euros que no han supuesto perjuicio para el cobro de su crédito de la acreedora Ideilan SL , ni para otros acreedores.



CUARTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la íntegra desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas causadas en esta instancia.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ en representación de IDEILAN DISEÑO, S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en la pieza de calificación 896/16 del concurso nº 832/15, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1087 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por las Iltmas. Magistradas Ponentes el día 29 de enero de 2019 , de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.