Sentencia CIVIL Nº 873/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1045/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION nº 1

Recurso de Apelación Civil 1045/2018

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 76/2017

Juzgado de origen: MIXTO nº 2 DE DIRECCION000

SENTENCIA nº 873/2019

MAGISTRADOS:

Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.

En Córdoba, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de abril de 2018, dictada en autos de juicio verbal de modificación de medidas nº 76/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia en Instrucción nº 2 de DIRECCION000, a instancia de D. Luis Carlos, representado por el Procurador SRA. SÁNCHEZ CABRERA y asistido del Letrado SOLÍS MARTÍN, contra Dª Socorro, representada por el Procurador SRA. MADRID SORIANO y asistida del Letrado CAPILLA CEREZO, con intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Socorro y D. Luis Carlos y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 12 de abril de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio verbal de modificación de medidas nº 76/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia en Instrucción nº 2 de DIRECCION000, cuya parte dispositiva establece:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Sánchez Cabrera, en nombre y representación de D. Luis Carlos, contra Dª. Socorro, debo declarar y declaro haber lugar a modificar las medidas definitivas establecidas en la sentencia de 26 de diciembre de 2008, dictada por este mismo Juzgado aprobando convenio regulador de mutuo acuerdo en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 299/2008, en el exclusivo sentido siguiente:

1ª)Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Blas, habido en el matrimonio, al padre D. Luis Carlos, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquel.

2ª)Se declara extinguida, con efectos desde esta fecha, la obligación del demandante de satisfacer a la demandada la pensión alimenticia establecida en la sentencia modificada respecto de su hijo menor Blas.

3ª)Ha lugar a fijar un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias del hijo menor con la madre como progenitor no custodio, en el sentido expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución y que en aras de la brevedad se da por reproducido.

No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Socorro y D. Luis Carlos (vía impugnación) en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escrito de oposición por el Ministerio Fiscal y D. Luis Carlos, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación 16 de octubre 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 12 de abril de 2018, dictada en autos de juicio verbal de modificación de medidas nº 76/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia en Instrucción nº 2 de DIRECCION000. Dicha resolución estima parcialmente la demanda, atribuyendo la guarda y custodia de Blas (hijo menor de edad del matrimonio) a D. Luis Carlos y extinguiendo, en virtud de ello, la pensión de alimentos fijada anteriormente a su favor. Dª Socorro la recurre, aduciendo error en la valoración de la prueba. D. Luis Carlos se opone al recurso y, además, impugna la resolución, pretendiendo que se imponga a aquélla una pensión de alimentos a favor de su hijo por importe de 150 euros mensuales.

SEGUNDO:GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR.

En esta materia, el interés del menor es el principio jurídico de referencia frente a cualesquiera otros intereses subjetivos que puedan colisionar con dicho interés, de modo que aquél se convierte en rector de la decisión judicial. Por tanto, aunque los derechos e intereses de los progenitores no pueden ignorarse, ha de prevalecer el favor filii, más allá de las conveniencias de los progenitores, por lo que el régimen guarda, comunicaciones, estancia y visitas está condicionado en todo momento a que su determinación resulte beneficiosa para el menor, subordinando a su interés todo lo demás. Este principio ha sido resaltado por nuestra Jurisprudencia en numerosísimas resoluciones, pudiendo citarse, como botón de muestra, la STS 31 de enero de 2013 (LA LEY 2328/2013), que señala que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 )'.

Inicialmente, se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio ( Blas y Coral) en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo. La sentencia de instancia atribuye al padre la guarda y custodia de Blas. Examinada la prueba, debe confirmarse dicha resolución, dado que el interés del menor lo aconseja, y ello en virtud de las siguientes consideraciones:

1.- Blas se manifestó en ese sentido en la exploración realizada por el Juzgador, indicando claramente su voluntad de permanecer con su padre y aduciendo graves problemas de convivencia con su madre. En el momento de la exploración (abril de 2018) contaba con 16 años de edad. La voluntad de los hijos ya superada la etapa de la niñez, si bien no puede determinar de forma única e inexorable la decisión judicial, sí es un elemento esencial en la valoración de la situación. Dª Socorro mantiene en su recurso la existencia de manipulación por parte de padre. Sin embargo, ninguna prueba se ha producido, sin que la exploración de la menor Coral haya evidenciado tampoco esa actuación por parte del padre.

2.- Las manifestaciones tanto de Blas como de Dª Socorro revelan la existencia de una muy mala relación madre-hijo, con una comunicación mínima entre ellos. En esta situación, imponer un régimen de guarda a favor de la madre puede ser contraproducente en la relación madre- hijo, lo que redundaría en perjuicio de ambos.

3.- Desde el 30 mayo 2016, Blas lleva viviendo con el padre. Se desconoce en qué medida dicho cambio ha podido influir en su vida, sin que conste en autos la evolución de su rendimiento académico, si bien el padre indicó en el acto del juicio que había sido positiva, ya que había suspendido menos asignaturas que cuando vivía con la madre.

Es cierto que de esta forma se va a separar a los hermanos, viviendo uno con el padre y otra con la madre. No admite discusión que uno de los criterios a tener en cuenta a la hora de atribuir la guarda y custodia debe ser la no separación de los hermanos, facilitando una convivencia plena entre ellos. Sin embargo, ese criterio, por importante que sea, no puede ser el único elemento decisor. Lo determinante es el interés del menor y éste no tiene una fácil plasmación en muchos casos. Así lo entiende también la STS de 25 de septiembre de 2015 (LA LEY 132162/2015) cuando afirma que 'el interés del menor ( SSTS 17 junio 17 octubre 2013) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño. 2. El Tribunal de Instancia ha valorado el interés de los menores que confía a la guarda y custodia de la madre, atendiendo a criterios que la Sala (STS de 25 octubre de 1012 ) considera útiles para ello, como es la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor -la madre atendía a la familia y el cuidado de los hijos-, su actitud personal- adecuada según el equipo psicosocial-, los deseos manifestados por los menores- explorados judicialmente en presencia del Ministerio Fiscal y del equipo psicosocial no muestran rechazo hacia la madre-. La única objeción sería que el Tribunal prescinde de la admonición de procurar no separar a los hermanos. Sin embargo, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, tal decisión se motiva y resulta lógica, razonable, no arbitraria y, lo que es importante, respetuosa con el interés de los menores, pues al convivir el que es mayor de edad con la madre y los dos menores de más edad con el padre, por decisión de ellos a la que presta su conformidad los progenitores, nunca sería posible la convivencia plena de todos los hermanos con un solo progenitor. La solución más positiva, tras la ruptura, y de ahí que se hable de 'mal menor', es la que se adopta, acompañada de un régimen de visitas y comunicaciones que, fielmente ejecutado, impedirá la ruptura o enfriamiento de los lazos afectivos entre los hermanos'. En el presente caso, la edad del menor (muy próxima a cumplir la mayoría de edad), su firme decisión en ese sentido, la conflictividad existente entre el menor y la madre y la situación de hecho existente desde mayo de 2016 aconsejan la atribución por separado de la guarda y custodia de los hermanos.

TERCERO:PENSIÓN DE ALIMENTOS A CARGO DE Dª Socorro.

Desde el punto de vista económico, D. Luis Carlos interesaba en su demanda que, caso de atribuírsele la guarda y custodia de Blas, cada uno de los progenitores asumiera el mantenimiento del hijo que quedaba bajo su cargo, abonando el 50 % de los gastos extraordinarios. Dicha pretensión no fue estimada en la sentencia, atendiendo básicamente a la falta de recursos de la madre. La sentencia se limitó a dejar sin efecto la pensión de alimentos a favor de Blas y a cargo del padre. D. Luis Carlos pretende ahora en el recurso que se imponga a Dª Socorro una pensión de alimentos a favor de Blas por importe de 200 euros mensuales.

Ningún obstáculo existe para analizar dicha pretensión en este recurso, no solo por la naturaleza de la misma (pensión de alimentos a favor de un menor), sino por que la cuestión fue objeto de análisis en la instancia. No se trata de un cuestión nueva, pues en la demanda D. Luis Carlos pretendió que Dª Socorro asumiera económicamente la guarda del menor por parte del padre, mediante la 'compensación' de la pensión a favor de uno y otro hijo.

El art. 154 CC fija la obligación legal de alimentos de los padres respecto de los hijos menores, obligación que el actor cumple teniendo al menor bajo su guarda, por lo que, en principio, Dª Socorro debía de hacer frente a la correspondiente pensión alimenticia a favor de Blas. Respecto de la otra hija, Dª Socorro tiene la guarda y la pensión la abona D. Luis Carlos.

El importe de la pensión de alimentos se fija en función de las necesidades del alimentista y del caudal del alimentante. Las necesidades de aquél son la propias de un menor de su edad. En cuanto a los ingresos de los progenitores, D. Luis Carlos es trabajador por cuenta ajena, constando que en 2016 (último ejercicio conocido) percibió 15.013Ž33 euros. Por su parte, Dª Socorro ha tenido en la época anterior al juicio trabajos ocasiones, si bien en ese momento disfrutaba de una prestación por desempleo, aunque es titular única de una cuenta corriente que ha 31 de diciembre de 2016 tenía un saldo de 9.592Ž94 euros. A pesar de este último dato, podemos concluir que sus recursos son escasos.

En supuestos de escasos recursos del obligado a prestar la pensión de alimentos a favor de los hijos menores, la Jurisprudencia fija con carácter general un 'mínimo vital'. Solo en casos de falta absoluta de ingresos podrá acordarse de forma excepcional y con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación. En este sentido, la STS de 18 de marzo de 2016 (LA LEY 20617/2016) señala que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante. (...) Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos'.

Esta Sala también ha analizado la cuestión relativa al mínimo vital y la escasez de recursos en diversas resoluciones, pudiendo citarse la 29 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1260/2018) o la sentencia de 18 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1177/2018), en la que indicamos que 'tratándose de un deber legal respecto a los hijos menores y salvo que conste acreditado que no puede atender a sus necesidades y que justificaría una suspensión de la pensión de alimentos, lo que no es el caso, se ha de fijar una pensión a cargo del padre y a favor de los hijos menores que atienda al mínimo vital y que se fija conforme se ha venido haciendo en esta sede judicial en la suma de 150 € mensuales por hijo'.

Vista esa escasez de recursos de Dª Socorro, resulta procedente fijar una pensión de alimentos a su cargo por importe de 150 euros, actualizables anualmente conforme al IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios, Dª Socorro deberá hacer frente al 35 %, asumiendo el otro progenitor el 65 % restante, debido a la desproporción de ingresos existente entre uno y otro. La fijación de la pensión no puede tener carácter retroactivo en los términos de la STS de 26 de marzo de 2014 (LA LEY 31488/2014), en cuanto que en la demanda no se pidió la pensión como tal, en los términos indicados, habiéndose concretado la petición en ese sentido en la interposición del recurso de apelación, sin que la retroactividad haya sido tampoco pretendida por la parte en el recurso.

CUARTO:COSTAS Y DEPÓSITO.

El recurso interpuesto por Dª Socorro ha sido desestimado, a pesar de lo cual no procede la imposición de las costas a la parte recurrente, debido a la naturaleza de las cuestiones litigiosas y a las circunstancias que rodean las cuestiones controvertidas ( artículos 394 y 398 LEC)

De cuanto antecede se desprende que el recurso formulado por D. Luis Carlos ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Carlos y desestimando el formulado por Dª Socorro contra la sentencia de 12 de abril de 2018, dictada en autos de juicio verbal de modificación de medidas nº 76/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia en Instrucción nº 2 de DIRECCION000,

1.- Debemos revocar y revocamos la misma en el único sentido de establecer una pensión de alimentos a favor de Blas y a cargo de Dª Socorro por importe de 150 euros mensuales, que se actualizarán anualmente conforme al IPC, debiendo de hacer frente aquélla, además, al 35 % de los gastos extraordinarios del citado menor. Se mantienen el resto de pronunciamientos.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.