Sentencia CIVIL Nº 873/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1164/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/012030
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0012030
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1164/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 454/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrido/a / Errekurritua: Angustia
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI
Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO JAVIER PEREZ FERNANDEZ
S E N T E N C I A N.º 873/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ
D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 454/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandado,
representado por la procuradora D.ª IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendido por el letrado D. IGOR
ORTEGA OCHOA, contra D.ª Angustia , apelada - demandante, representada por el procurador D. JOSE
ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI y defendida por el letrado D. IGNACIO JAVIER PEREZ FERNANDEZ;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 04/05/2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 4 de mayo de 2018 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Hernández Uribarri en nombre y representación de Dña. Angustia contra Kutxabank S.A.: 1º) Declaro la nulidad de pleno derecho y cuanto a tal declaración resulte inherente, de las siguientes cláusulas contractuales: Los párrafos que a continuación se transcriben de la Estipulación financiera Quinta del contrato préstamo hipotecario otorgado por las litigantes en escritura pública de 23 de abril de 2015 autorizada por el Notario de Bilbao, D. Ignacio Alonso Salazar con el nº de 661 de su protocolo, que se aporta con la demanda como documento nº 1: 'QUINTA.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.

Serán de cuenta de la parte deudora, todos los gastos, presentes o futuros, que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de copia para KUTXABANK y de las copias que se pudieran expedir a favor de KUTXABANK con efectos ejecutivos y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango o posposición de condiciones o cualesquiera derechos).

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos.

-../-.

g) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados de la reclamación judicial o extrajudicial como consecuencia del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago, incluyendo entre otros los de intervención notarial de la certificación de la deuda, así como los del coste por envió de burofaxes o notificaciones fehacientes'.

2º) En ejecución de sentencia Kutxabank S.A. abonará a Dña. Angustia la cantidad que haya satisfecho por gastos registrales, de gestoría, y la mitad de los gastos notariales, y, en caso de haberse producido, la cantidad satisfecha por gastos derivados de la reclamación judicial o extrajudicial como consecuencia del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago, incluyendo entre otros los de intervención notarial de la certificación de la deuda, así como los del coste por envío de burofaxes o notificaciones fehacientes, más su interés legal desde la reclamación extrajudicial el 15 de marzo de 2017, cuyo total devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta la completa satisfacción de la demandante 3º) Condeno a la demandada Kutxabank S.A. al pago de las costas'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1164/18 de Registro , y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivos del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia se alegan la improcedencia de la condena al pago de cantidades a determinar en ejecución de sentencia infracción del art.

219LEC . En segundo lugar se alega que no procede la imposición de las costas de instancia al existir una estimación parcial de la demanda y en todo caso dudas de hecho o derecho, que la apelante no ha cuestionado la abusividad de la cláusula de gastos pero si que su nulidad suponga la asunción de la totalidad de dichos gastos por la Entidad por ello no se allanó a la reclamación extrajudicial formulada.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO.- Esta Sala resuelve en función de comisión de servicios de refuerzo dela Sección cuarta de esta Audiencia Provincial en virtud del acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 5 de Diciembre de 2018.

En cuanto a la determinación de las cantidades concretas a devolver por consecuencia inherente de la declaración de nulidad el art. 219 de la LEC que permite la reserva de su liquidación para ejecución de sentencia cuando su determinación dependa de una operación aritmética como es el caso y del art. 83 de la LGDCU , en concordancia con el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE en relación con la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ya que la abusividad de una clausula ha de suponer necesariamente el restablecimiento de la situación en la que se habría encontrado el consumidor, siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de junio de 2.015 y en otras posteriores, porque el artículo 219 de la LEC ha de interpretarse de forma flexible con la finalidad de salvaguarda el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que reclamaciones fundadas y justificadas, no puedan verse desestimadas por el mero hecho de que no se puedan concretar en la demanda, de forma exacta, la suma reclamada. Y es que en este tipo de procesos quien goza de mayor facilidad probatoria, artículo 217.7 LEC es la entidad bancaria. Nada más fácil para ella que concretar las sumas que debe devolver y sin embargo no lo hace, de ahí que deba efectuarse en ejecución de sentencia, con las debidas garantías de contradicción.



TERCERO.- Costas de Primera Instancia. Tal y como recoge la sentencia de instancia la STS del Pleno 419/2017 de 4 de julio mantiene ' esta Sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.'. Por otro lado declarada la nulidad de la cláusula y atendidos en lo sustancial los conceptos reclamados debe entenderse se verifica una estimación sustancial de la demanda . Las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec.

213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, establecen 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen sustancialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC .

Por otro lado en cuanto a que la apelante no ha cuestionado la abusividad de la cláusula de gastos pero si que su nulidad suponga la asunción de la totalidad de dichos gastos por la Entidad por ello no se allanó a la reclamación extrajudicial formulada la sección cuarta en sentencia de fecha 20/06/2017 en supuesto similar mantuvo : 'El recurso de apelación debe ser estimado.

El artículo 395 de la LEC contempla la condena en costas en caso de allanamiento, disponiendo el primer párrafo de su apartado primero que 'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado', añadiendo el segundo párrafo del mismo apartado que 'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'. Consecuentemente, la regla general -en caso de que el demandado se allane a la demanda- es la no imposición de las costas procesales que se hubieran originado, en tanto que la excepción nace cuando se aprecie mala fe en el demandado, conducta que el Tribunal ha de razonar debidamente a los efectos de la imposición de costas; y, si bien el precepto de referencia no define la mala fe, sí sanciona tres supuestos en los que, en todo caso, se entiende o presupone la existencia de la misma; esto es, que antes de la presentación de la demanda, se haya efectuado al demandado requerimiento de pago fehaciente y justificado o que se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación, supuestos que, por lo demás, no excluyen la existencia de otros en los que el Tribunal, después de la debida motivación, pueda apreciar esta conducta del demandado (como sería, en este supuesto, una mera interpelación extrajudicial - por ejemplo, mediante la presentación de un escrito- recepticia).

Por 'mala fe' debe entenderse a los efectos de la imposición de costas a la parte demandada que se allana a la demanda, que 'el concepto de mala fe ha de ser entendido en un sentido amplio, de acuerdo con la finalidad perseguida por el precepto que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación por no haber recibido reclamación alguna o por cualquier otro motivo legítimo, y por otro establecer una especie de beneficio legal en favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado un procedimiento, siempre costoso, por lo que habrá de entenderse incurso en dicha mala fe al demandado cuya conducta previa ha sido causante de la interposición de la demanda, con una actuación extraprocesal que ocasiona precisamente el comienzo del juicio, y que le sea imputable objetivamente a través del dolo, culpa grave, o incluso un mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación reclamada, suponiendo un ataque al crédito o derecho del actor, quien obviamente tendría que hacer frente a unos gastos que reducirían sensiblemente el importe de su crédito, cuando por su parte ha cumplido la obligación que le incumbía, pues la provocación de una reclamación postulada implica unos perjuicios de orden económico que deben ser tenidos en cuenta, y es evidente que, si ha existido requerimiento previo a la interposición de la demanda y dicho aviso es desatendido, resulta de inaplicación la regla general y entraría en juego la excepción amparada en la mala fe'.

En el presente caso, tanto concurre una interpelación recepticia al objeto de haber solicitado a la entidad financiera, antes de la presentación de la demanda el cual no fue atendido por la apelante , sino hasta la presentación de la demanda, reclamación extrajudicial solicitando así mismo la declaración de nulidad de la cláusula objeto de la litis al igual que se solicitaba en la demanda, por tanto cabe considerar de mala fe la actuación de la demandada, obligando a la parte adversa a acudir al procedimiento, con los gastos que ello conlleva, y ello con la consiguiente condena de costas procesales causadas en la primera instancia, pronunciamiento de instancia que se debe de mantener, en aplicación el art. 395.1º de la LEC . Desestimado el recurso deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.



CUARTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Kutxabank contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Bilbao de fecha 4 de mayo de 2018 en procedimiento Ordinario nº 454/17, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1164 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 4 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.