Sentencia CIVIL Nº 873/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 205/2020 de 15 de Julio de 2021

Encabezamiento

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Sección: SOL

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000205/2020

NIG: 3501642120180011441

Resolución:Sentencia 000873/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0002033/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: BANCO SANTANDER S.A.; Abogado: RAFAEL LEON RUBIO; Procurador: MARIA SANDRA PEREZ ALMEIDA

Apelante: Leon; Abogado: JAVIER CARDENES SUAREZ; Procurador: MARIA ALICIA CARDENES SUAREZ

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de julio de 2021.

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte ?demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 8 de noviembre de 2019, seguidos a instancia de D./Dña. Leon representados por el Procurador D./Dña. MARIA ALICIA CARDENES SUAREZ y dirigido por el Abogado/a D./Dña. JAVIER CARDENES SUAREZ, contra D./Dña. BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador/a D./Dña. MARIA SANDRA PEREZ ALMEIDA y dirigido por el Abogado/a D./Dña. RAFAEL LEON RUBIO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Alicia Cárdenes Suárez, en nombre y representación de Don Leon, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Pérez Almeida, debo DECLARAR y DECLARO:

1.- La nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de fecha 16 de febrero de 2017, y como consecuencia de ello, condeno a la entidad demandada a restituir a la demandante la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (683,08 euros), más intereses legales a tenor de lo indicado en el Fundamento de Derecho quinto de la presente Resolución.

2.- Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- ?La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y habiéndose solicitado y admitido en esta segunda instancia prueba, se convocó a las partes a la correspondiente vista prevista en el artículo 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se celebró el pasado día 17/06/2021.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo./a Sr./a. D./Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. D. Leon ('El Cliente') firmó como prestatario con Banco Popular, S.A., hoy Banco de Santander, S.A. ('El Banco'), la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 8 de noviembre de 2019. Interpone demanda solicitando la declaración de nulidad de varias cláusulas y 'la nulidad, por abusivo, del contrato de seguro suscrito por la apoderada de mi mandante y vinculado al préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes' y la nulidad, por abusiva, de la clásula financiera primera, apartado 5., gastos y obligaciones a cargo del prestatario, interesando la condena a la demandada a reintegrar a la patte actora la cantidad de 20.067 eruos correspondiente s a la suma de la prima única del seguro, los gastos de constitución del referido préstamo hipotecario y varios de los gastos de constitución del préstamo hipotecario y la condena al pago de las costas.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 8 de noviembre de 2019 en el Juicio Ordinario 2033/18, en lo que aquí interesa:

(a) Desestima la declaración de la imposición abusiva de la concertación del contrato de seguro de vida de prima única y la condena a la demadada al reintegro de la prima única abonada 'por cuanto la concertación del seguro no se impone en la cláusula contractual inserta en la hipoteca objeto de la presente litis, tratándose de un negocio jurídico con sustantividad propia, sin que exista prueba alguna practicada a instancia de la demandante de la que pueda inferirse que fuere una condición imprescindible para la acptación y constitución de la hipoteca en favor de la demandante, por lo que no se puede decir que estamos ante una cláusula abusiva'.

(b) Declara la nulidad de la estipulación que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.

(c) Condenó al Banco a devolver las cantidades pagadas como gastos conforme a los criterios expresados en la fundamentación de la sentencia apelada.

(d) No hizo imposición de las costas de la primera instancia.

2. Recurre en apelación el cliente, que propuso prueba en la segunda instancia que le había sido denegada en la primera instancia y que se practicó ante la Sala -declaraciones de la representante en el otorgamiento del contrato del demandante y del director de la oficina del Banco Popular en la fecha de suscripción del préstamo con garantía hipotecaria y del seguro de vida- alegando, en resumen: Que la contratacion del seguro de vida fue impuesto por la entidad demandada como condición para suscribir el préstamo hipotecario hasta el punto de que el pago de la prima única anticipada de dicho seguro se encuentra inserta en la escritura de préstamo hipotecario concretamente en la cláusula financiera primera, apartado 1,2 (pagina 12 de la escritura) que recoge que la parte prestataria da una orden de transferencia por importe de 18.687,87 euros a la cuenta corriente titularidad de la compañía aseuradora, en concepto de pago de prima única de seguro de amortización de crédito por fallecimiento; no se trata pues de un contrato con sustantividad propia ni puede entenderse que no se impusiera por el Banco. Además la parte actora propuso prueba testifical de la imposición de la contratación del seguro pero el juez de instancia la rechazó en la audiencia previa, indebida e injustificadamente, por lo que se formuló recurso de reposición y posterior protesta tras la desestimación del recurso (prueba que se ha practicado en la alzada), citando a la representante del demandante, su madre, en la oficina para 'firmar unos documentos' que era necesario formalizar antes de acudir a la notaría a firmar las escrituras, sin informar al demandante de las razones por las que debía acudir a la sucursal el día de la firma de la escritura y antes de firmarla, sin darle información alguna del contenido y condiciones del contrato previamente, entregando una información precontractual el día 10 de febrero de 2017 en el que no consta que las partes hayan acordado la contratación de ningún seguro vinculado al préstamo hipotecario, contrato que se impuso con ALLIANZ POPULAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., que formaba patte del grupo BANCO POULAR, entidad pretamista, tomadora y beneficiaria del seguro y hoy demandada en los presentes autos. En la escritura se incluye de modo en absoluto transparente la imposición del pago de la prima única de seguro en la cláusula financiera primera apartado 1,2 que ha se ha mencionado mediante el pacto de transferir a la cuenta de la aseguradora 18.687,87 euros en concepto de prima única de seguro de amortización de crédito por fallecimiento, cuando en la cláusula financiera apartado 5.1.2 (página 30 de la escritura) se impone como obligación a la parte deudora para la conservación y efectividad de la garantía la concertación de un seguro de incendios y daños y no de un seguro de vida. En el cuestionario anexo a la escritura tampoco se hace mención alguna a la concertación del seguro de vida. Además la prima del seguro de vida se incluye en la cantidad prestada y financiada sin previo aviso, incrementando el capital prestado ya que se había solicitado un préstamo por importe de 86.000 euros que era el precio de la compraventa, concediendo finalmente 29.687,17 euros más por encima del precio de la compraventa para imponer y vincular la financiación del préstamo y de la prima única del seguro de vida, que fue firmado sin negociación previa entre las partes, concertando un seguro de vida no negociado e impuesto y deslizado de este modo en la escritura.

Además de ello, se incluyó también en el préstamo el importe provisionado para los gastos de otorgamiento, entregando como parte del préstamo una provisión de fondos que se le cargó después de 11.118,50 euros cuando finalmente los gastos fueron sólo 6.389,02 euros, y cuando se liquidó la provisión de fondos y se ingresó la diferencia en la cuenta del cliente el 9 de mayo de 2017, la entidad de crédito, sin mediar consentimiento del demandante, canceló parcialmente el préstamo por dicho importe a trqavés de un cargo en la cuenta del demandante, enriqueciéndose injustamente a costa del demandante que de negociar un prétamo por importe de 86.000 euros pasó a firmarlo por un importe de 115.687,86 euro a fin de cobrar un seguro de vida, una comisión anticipada del préstamo con el exceso de la provisión de fondos y los intereses de un préstamo de mayor cuantía. El cliente denunció lo acontecido con la provisión de fondos y con las prácticas agusivas de la demandada y la demandada a pesar de contestó reconociendo y cofirmando que la cancelación anticipada del préstamo se hizo 'aprovechando el poder otorgado a la apoderada' del mismo modo que había hecho cuando impuso la suscripción del seguro de vida no acordado por las partes.

Entiende que el seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario e impuesto por la entidad demandada es abusivo, que según criterio jurisprudencial resulta avusiva la exigencia por parte del banco al prestatario de la contratació de un seguro de proteccion de pagos a favor de éste en relación con que uno de los contratantes sea el propio banco o la entidad aseguradora desingada por éste, y que no es otra cosa que una condicion predispuesta e impuesta, imponiendo la contratación del seguro que se concierta con sociedades del grupo de la entidad bancaria, designándose la entidad financiera tomadora y beneficaria reduciendo a los prestatarios a la condición pasiva de asegurados y se impone la contratción de un seguro de prima única, sin ofertar otras alternativas y reteniendo su importe que nunca llega a estar a disposición real del prestatario, siendo abusivo dicho contrato, invocando para la nulidad de la imposición del contrato los arts. 11, LCGC y los arts 82 y siguientes de la LGDCU.

La imposición del contrato de seguro de vida, cuya firma y clausulado ni siquiera se negocia, es abusiva por falta de transparencia y nula,

Considera que el contrato impuesto es nulo, que la imposición del contrato vinculado es abusiva y que debe declararse la nulidad y condenar a restituir la prima única abonada, así como declada la nulidad de la cláusula de gastos debe entenderse estimada la demanda y condenar al Banco demandado al pago de las costas causadas en la primera instancia.

En el escrito de oposición el Banco alega que el contrato no se firmó el 2 de febrero de 2017 porque no se habían bastanteado los poderes de la madre del demandante, firmándose finalmente el contrato el día 16 de febrero por lo que entiende que 'el demandante (o su apoderada) tiempo tuvieron de revistar con todo detallle los términos y condicines de la operación de préstamo y los concernientes al seguro de vida igualmente contratado por el actor y previamente negociado con antelación a la firma' y que a su entender se le explicaron al demandante y a su madre todos los pormenores de la operación. Considera que la declaración del director de la sucursal 'que negoció con el actor la contratación del seguro de vida del préstamo hipotecario' habría acreditado la información que se facilitó al cliente y a la apoderada. Entiende que la información precontractual de la hipoteca que presenta como documentos 3, 4 y 5 de la contestación era suficiente 'comprendiéndose fácilmente las consecuencias que implica la contratación individual, el coste del préstamo y del seguro y los efectos que la cancelación anticipada produciría sobre el coste del mismo'. Pudiendo examinar el borrador de la escritura el cliente con antelación a la firma y con derecho a examinar el proyecto de escritura pública, en la que se pactó que 'mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de dieciochomil seiscientos ochenta y siete euros con ochenta y siete céntios (18.687,87€) a favor de ALLIANZ POPULAR VIDA, S.A. Compañia de Seguros y Reaseguros S.A.U. a la cuenta de dicha entidad número .. en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento', no existiendo duda alguna de que se contrata un seguro por fallecimiento ni del importe del mismo, habiendo firmado la solicitud de adhesión y el contrato de seguro la apoderada del demandante. Entiende que no existe una condición general o una 'verdadera cláusula contractual que pueda amparar el ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas abusivas propia de la normativa de consumidores y usuarios' sino en una decisión libre e informada de contratar adicionalmente el seguro, dejando constancia de que el prestatario da en el momento de formalización del préstamo una orden de transferencia para pagar a la entidad aseguradora la prima del seguro de amortización de crédito por fallecimiento y por invalidez absoluta y permantenente' y deriva, también a su entender, de un consentimiento contractual distinto, cuya validez en modo alguno puede ser enjuiciada por la legistlación de cláusulas abusivas, sin que a su entender la referencia a la orden de transferencia de la prima del seguro no cumple el primero de los requisitos establecidos en la LCGC y el TRLDCU 'pues carece de naturaleza contractual'. Añade que la práctica de contratar un seguro asociado a un préstamo es una práctica lícita amparada por el legislador europeo y por la normativa aplicable, conforme a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, que considera justificado que lso prestamistas puedan exigir a los consumidores que dispongan de la pertinente póliza de seguro para garantizar el reembolso del crédito o asegurar el valor de la garantía, directiva no transpuesta al ordenamiento jurídico español, añadiendo además que existen dos razones objetivas que justifican que el legislador europeo y nacional ampare su contratación que a su entender sirven para rechazar su impugnación bajo criterios de aubsividad, que es que el seguro de vida beneficia al pretatario en la medida en que le aporta seguridad y tranquilidad al asumir sus obligaciones de pago ya que en caso de realizarse el siniesto la deuda pendiente del préstamo estaría cubierta abonándose directamente por la entidad aseguradora, como lo explica a su entender la publicidad de este seguro; y reduce el riesgo de la operación crediticia al ser una garantía adicional al cumplimiento de las obligaciones de pago asumidas por el prestatario.

Entiende que no se prueba que el seguro de vida se hubiera negociado o actordado con el actor y que la existencia de una 'vinculación entre la contratación del préstamo y del seguro es un extremo que debe ser acreditado por la parte actora', no habiéndose acreditado a su entender la imposición del contrato de seguro. Y considera que 'la supuesta condición general impugnada' (la que obligaba al pago de la prima del seguro de prima única) es transparente y no abusiva, que 'el prestatario se beneficia indudablemente de la cobertura del seguro de vida, que es la contraprestación al pago de la prima' beneficiando el seguro al prestatario; que además la modalidad de pago de la prima única es solo una de las modalidades que puede elegir el prestatario que opte por la contratación del seguro ya que 'la nota informativa de las condciones del seguro suscrita por la parte actora evidencia, bajo el apartado rubricado 'Modalidades de Seguro de Amortización de Créditos de Allianz Popular Vida' que el cliente tiene la libertad de elegir entre las tres opciones de modalidad de seguro según el modo de pago de la prima (prima única financiada, prima anual renovable y mixta)' habiendo sido el cliente el que optó por contratar la modalidad del seguro de amortización de créditos Eurocrédito integrado (prima única financiada), además de que entiende que el hecho de que esta prima sea financiada no puede entenderse como perjudicial para el consumidor 'sino todo lo contrario'.

Insiste en que libremente optó por esa modalidad de pago de la prima el cliente y en que 'es evidente que si fue elegida por el consumidor no pudo causarle perjuicio alguno' y era 'la que mejor se adaptaba a sus necesidades y preferencias', y además no es intrínsecamente perjudicial para el consumidor sino que 'permite al consumidor diferir el pago de la prima sin que tenga que hacer frente a un desempbolos en el mismo momento de la contratación y sin que tenga que afrontar, cada año, un importe en concpeto de prima'.

Subsidiariamente alega improecedencia de la acción de restitución porque entiende que el contrato es un contrato válido que sigue vigente, que despliega todos sus efectos vinculantes entre las partes y que seguiría vigente incluso en el caso de estimarse la petición de declaración de nulidad de la mención contenida en la escritura de préstamo, porque de ordenarse la restitución nos encontraríamos con que el asegurado seguiría disfrutando de la cobertura propia del seguro pero sin haber abonado la prima que es la contrapartida a la cobertura de la que se beneficia la parte actora produciéndose un enriquecimiento injusto no amparado por el ordenamiento. E incluso de declararse la nulidad del propio contrato de seguro podría el Banco ser condenado a devolver al prestatario la prima del seguro puesto que fue el asegurador quien recibió la prima, concurriendo una evidente falta de legitimación pasiva ex art. 10 LEC tal como se alegó en la cuestión previa de la contestación a la demanda. En último término para el eventual caso de que se estimara la condena al Banco considera que sólo cabría estimar la devolución de la prima no consumida, so pena de enriqucimiento injusto del prestatario.

En todo caso considera que no procede la imposición de costas al Banco.

SEGUNDO. Para declarar la nulidad por poco transparente y abusiva de la imposición de la contratación de un seguro vinculado sin previa negociación y sin información precontractual previa y suficiente a un consumidor o usuario no cabe apreciar falta de legitimación pasiva del Banco que impuso esa contratación. Tampoco es preciso llamar al proceso a la entidad aseguradora -en este caso además también vinculada al Banco- ni concurre excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Excepción de falta de legitimación pasiva que no apreció además el juez en la sentencia que apela el cliente y que no ha apelado el Banco, ni apreció tampoco excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto de las pretensiones formuladas en la demanda, sentencia no apelada por el Banco en este punto.

La escueta motivación que se hace en la sentencia para desestimar la pretensión de nulidad de la vinculación del seguro en que se funda la pretensión de restitución de la prima única pagada se encuentra en que 'se interesa la condena de la entidad demandada al abono de sumas abonadas con ocasión del seguro de vida concertada, lo que no puede ser estimado en cuanto la concertación del seguro no se impone el cláusula contractual inserta en la hipoteca objeto de la presente litis, tratándose de un negocio jurídico con sustantividad propia, sin que exista prueba alguna practicada a instancia de la demandante de la que puede inferirse que fuere una condición imprescindible para la aceptación y constitución de la hipoteca en favor de la demandante, por lo que no se puede decir que estamos ante una cláusula abusiva'.

4. Considerando que todas las cláusulas a las que se refiere el recurso de apelación y el seguro de prima única vinculado son nulos, no cabe sino la desestimación del recurso de apelación con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido. Seguidamente explicamos las razones de nuestra decisión.

SEGUNDO. Nulidad de pagos por seguro de vida de prima única vinculado. Legitimación pasiva del banco que impuso su concertación. Obligación de restitución de parte proporcional de la prima. Cancelación anticipada del préstamo cuyo pago se aseguraba.

Está incluida una cláusula que impone todos los gastos de concertación del préstamo con garantía hipotecaria al prestatario, pero alega el Banco que no se pactó expresamente la concertación de un seguro de vida vinculado al préstamo, por lo que considera que responde sólo a la práctica de contratar un seguro asociado a un préstamo, práctica lícita amparada por el legislador europeo y por la normativa aplicable, y considera que el seguro beneficia a la parte prestataria en cuanto le aporta seguridad y tranquilidad al asumir sus obligaciones de pago y reduce el riesgo de la operación crediticia, sin que acredite la parte actora que le fue impuesta la concertación del seguro o que se trate de un seguro vinculado, vinculación que a su entender no se acredita. Que además en el curso de las negociaciones del préstamo el Banco informó a la parte demandante de la opción de contratar un seguro de vida para la amortización del préstamo para aquellos prestatarios que deseen afrontar el pago del préstamo con mayor tranquilidad, la posibilidad de obtener una bonificación del tipo de interés ordinario aplicable en caso de contratar ese seguro y la existencia de 3 modalidades de seguro de vida según el modo de pago de la prima, úncia o anual. Considera que no puede condenarse al banco a restitutir ninguna cantidad al demandante ya que la prima fue pagada sobre la base del contrato de seguro, sin que la alegada condición general afectara a la plena validez del contrato de seguro ni determinaría una condena al Banco a la restitución de la prima abonada por el asegurado a la aseguradora y que sólo la eventual nulidad del contrato de seguro, no pedida por la parte actora, podría suponer restitución de la atribución patrimonial consistente en la prima abonada. Además de que el banco no puede ser condenado a restituir algo que nunca recibió. Y por ello alega falta de legitimación pasiva en relación con la petición deducida de adverso, además que a su entender no procede nada restituir, o en su caso sólo la prima que proporcionalmente quedara pendiente. A su entender nada habrá de reintegrarse a la parte contraria.

Sobre los seguros de vida vinculados a la concertación de préstamos con garantía hipotecaria con consumidores y usuarios nos hemos ya pronunciado reiteradamente señalando que la imposición de su pago es abusiva. En nuestra sentencia de 17 de mayo de 2021 dictada en el recurso de apelación 329/2020 hemos abordado también el cobro de seguros de prima única cuya concertación se ha impuesto al consumidor, partiendo de las cláusulas de contratación de seguros.

Exponíamos en dicha sentencia, tras transcribir los artículos cuarto y octavo de la ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del mercado hipotecario y en el artículo 20 del Real Decreto 685/1982 de 17 de marzo por el que se desarrollan determinados aspecptos de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del mercado hipotecario, derogado por el posterior Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (que contemplan sólo la concertación de un seguro de daños) para afirmar que:

'9. Podemos concluir que no existía ninguna disposición legal o reglamentaria que obligase a la concertación de un seguro de crédito especial o adicional cuando se superaba el 80% del valor de tasación, ni que debiera ser abonado por el cliente.

Muy al contrario, es el posterior Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, el que establece:

'Artículo 5. Límites del préstamo o crédito.

1. El préstamo o crédito garantizado no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción , rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80% de aquél valor, sin perjuicio de las excepciones previstas en el siguiente apartado.

2. El límite del 80% a la relación entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podrá superarse, sin exceder en ningún caso del 95%, si el préstamo o crédito hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de crédito distinta de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de crédito, del ramo 14 del artículo 6,1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, prestado por entindades aseguradoras. En cualquier caso, será la entidad de crédito acreecora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario'.

10. Así las coss, al tiempo de celebrarse este contrato no había una obligación específica de concertar garantías adicionales y la repercusión del coste del seguro sobre el cliente fue prohibida con posterioridad.

Estaríamos ante la imposición de un contrato complementario, que no se ha probado que fuera solicitado por el Cliente. Según establecía la (entonces vigente) Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios:

Artículo décimo. 1. Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, inclujidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguinetes requisitos: (.).

3. Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.

4. Condiciones abusivas de crédito.

5. Los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y separación'.

11. En este mismo sentido ya nos hemos pronunciado: 'La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, si bien se refiere al seguro de daños, no considerando su inclusión en el contrato abusiva, no menciona al seguro de amortización para el caso de fallecimiento: (.) En lo que atañe a los gastos derivados de lacontratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH) habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88,1 TRLGDCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al artículo 14 de la Ley de Contrato de Seguro' . En el presente caso se solicita la nulidad de cláusula solamente en relación con la obligacion de concertar un seguro para la amortización del préstamo en caso de fallecimiento. Es un supuesto distinto al seguro por daños, porque a diferencia de este último, no existe ninguna obligación legal de concertarlo. Es una cláusula que se impone al prestatario y que claramente únicamente beneficia a la entidad banaria, dado que la única interesada en que se abone el importe del préstamo tras el fallceimiento del prestatario es la entidad demandada. Se trata de una garantía adicional de pago que impone la parte acreedora al prestatario, imponiéndole un gasto más debido al importe del capital prestado que ha de sufragar aquél sin que le reporte ningún tipo de beneficio, y sin que esté obligado legalmente a concertar dicho contrato de seguro. En consecuencia, implica un desequilibrio entre las partes, en perjuicio del consumidor, que conlleva a la declaración de dicha cláusula como abusiva, y por ende nula'. Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc 4ª, del 20 de marzo de 2019 en el recurso 1548/18.

12. De forma que el contrato de seguro de amortización de pagos puede considerarse como una garantía adicional a la hipoteca o como un servicio complementario o accesorio. En el presente caso, sostiene el Banco que no hay ninguna imposición contractual, sino que se trata de la decisión voluntaria del cliente de suscribir ese seguro y en dichas condiciones.

Pero el dato indudable de que las operaciones están vinculadas (puesto que el Banco retiene parte del capital para el pago de la sustanciosa prima única del contrato, y se hace constar en la escritura) impone al Banco la carga de demostrar que fue una cláusula negociada, que se inrformó al cliente que no era una obligación contractual la firma del seguro y de la posibilidad de hacerlo con diversas entidades. Requisitos que no se han cumplido, puesto que el Banco no contestó la demanda en el momento procesal oportuno ni presentó prueba al respecto.

En particular consideramos relevante que no se haya aportado la oferta previa vinculante (que el Notario acredita que existió) para poder comprobar si en la misma se detallaba la existencia de este servicio adicional. La sentencia ordena una restitución proporcional de la primea única del contrato, en función del tiempo que el Cliente ha estado cubierto. Decisión no impugnada por el Cliente, por lo que no se puede hablar de enriquecimiento injusto.'

Como se aprecia, en el supuesto contemplado en la sentencia que citamos, se había impuesto la concertación del contrato vinculado pese a no hacerse clara expresión de él en la cláusula de gastos, y pese a ello la Sala, que entendió que el contrato de seguro concertado era una sobre garantía que a quien beneficiaba era al Banco tomador y no era exigible al cliente (sin que se informara con claridad al cliente de que no estaba obligado en modo alguno a la concertación de dicho contrato ni al pago de primas de dicho seguro -y de su posibilidad de concertarlo con entidad no vinculada a la entidad de crédito prestamistas- y que de facto se había impuesto como vinculado al cliente, consideró de un lado que no era precisa la reclamación de la declaración de nulidad del contrato a la aseguradora elegida por el Banco ni existe litisconsorcio pasivo necesario ni falta de legitimación pasiva del Banco. Porque en cuanto lo impuso y es el beneficiado por él, sobre él pesa la obligación de pagar las primas, sobre todo cuando como en este caso lo que se ha fijado es una prima única impidiendo al cliente desvincularse del contrato cuando manifestara su voluntad de no ser cubierto por dicho seguro. En cuanto debía pagar las primas del seguro de caución el Banco, que era el beneficiado por el seguro, es él quien debe restituir, con intereses, las primas cobradas.

En este caso alega el banco que no se impuso la contratación del seguro de vida y que fue solicitado por el cliente. Pero de la prueba practicada lo que resulta es que: 1) Se impuso la concertación del contrato de seguro y el seguro era vinculado al préstamo, como lo prueban las circunstancias de su otorgamiento en el mismo día de la firma del contrato de préstamo aún sin unidad de acto, el que se impusiera su firma con carácter previo a la firma de la escritura o el que se financiara la prima del seguro; 2) De las declaraciones practicadas lo que resulta es precisamente que cuando fue a firmar la madre del cliente como apoderada protestó por que su hijo no sabía nada de un seguro y que pese a ello el seguro se ponía como condición inexcusable para la firma del préstamo sin que conste que se diera información previa alguna sobre las condiciones del seguro a suscribir, condiciones de pago, tipo de prima, coberturas, clausulado, etc. ni sobre que se imponía con una compañía aseguradora vinculada al banco o sobre que hubiera siquiera otras opciones de financiación: hasta el director de la sucursal reconoció que la madre del cliente protestó porque nadie le había dicho nada de firmar un seguro; 3) Además el que la contratación del seguro se impuso y que el cliente no optó por una modalidad de prima única que también se le impuso resulta de los propios hechos en tanto en cuanto se presenta a la firma el contrato de seguro de vida a la apoderada del cliente 15 minutos antes de la firma en la notaría y el pago de la prima única, su elevadísima prima total (que no se encuentra justificada razonablemente: nada menos que 18.687,87 euros para cubrir unos riesgos y un condicionado del que no se había informado previamente en un contrato de préstamo garantizado con hipoteca y a por un prestatario extremadamente joven -y sin permitirle buscar las mismas coberturas a un precio inferior en una aseguradora no vinculada al banco-) y el que se introdujera en la misma escritura de préstamo con garantía hipotecaria la orden de pago de esa prima única ponen claramente de manifiesto que esa contratación fue impuesta y predispuesta; 4) Tampoco consta que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima periódica (ni en esa ni en otra compañía) sino que por el contrario en la cláusula contractual se introdujo por el Banco en la minuta de la escritura la orden de pago de la prima única (sin que la información pública general en folletos de los seguros que pudiera ofertar la compañía aseguradora de otra naturalez permita tener por probado de qué se informó al cliente y que se le diera opción alguna para elegir), prima única que indudablemente supone un mayor beneficio para el Banco (la financia y cobra intereses por su pago) y para la aseguradora a la que se le vincula (que recibe toda la prima por toda la duración del contrato sin que pueda así en toda su duración desvincularse el consumidor del contrato celebrado o buscar otras ofertas y que hace que el consumidor pague la prima de toda la duración del contrato fuere cual fuere la duración final del mismo -sin consideración a eventuales cancelaciones anticipadas-.

La declaración del director de la Sucursal sobre la información precontractual que se dió al cliente ninguna relevancia tiene: ni ofreció dicha información él mismo ni estuvo presente en la información que se dió (sólo percibió que uno de los días fijados para la firma de la escritura precisamente la madre del cliente protestaba porque nadie había dicho nada antes de que hubiera que firmar un seguro, sin que presenciara qué información concreta se dió al cliente o a la madre del cliente), información que no se ha acreditado documentalmente (y en particular ninguna información previa sobre el contenido y clausulado del contrato de seguro y sus condiciones consta ofrecida al cliente). Las vaguedades sobre lo que 'siempre se informaba a los clientes' ningún valor probatorio tienen sobre lo que se informó al cliente.

Si a ello se une que ni siquiera se establece claramente en el clausulado la imposición de contratar un seguro de vida precisamente con la aseguradora vinculada al Banco ni sus condiciones sino que se presenta esa imposición como una nada transparente simple orden de pago de la prima a una determinada compañía, no cabe sino considerar la cláusula como de imposición de la concertación del seguro de prima única (y de todo su clausulado) y vinculación del mismo al préstamo, debiendo declararse la nulidad de la condición general y de la vinculación misma. De un seguro que sólo beneficia al Banco puesto que lo que asegura es que el Banco cobrará en caso de muerte del asegurado (sólo se prevé además en la cláusula el fallecimiento) lo que no beneficia a éste sino al Banco.

Tiene razón el Banco en que ello no comporta la nulidad del contrato de seguro. En efecto, el seguro sigue vigente (máxime cuando se ha pagado una prima única y no se ha demandado a la compañía aseguradora). Pero quien tiene que pagar la prima es el Banco, el que impuso la contratación y el que se ha beneficiado de la cobertura del riesgo. Una prima única impuesta y cuyo importe tampoco se encuentra justificado, sin que pueda apreciarse que proceda una pretendida restitución proporcional (entre otras cosas, la prima del seguro en los primeros años, para una persona muy joven y que no consta tenga problemas de salud, sería mucho más baja que en los últimos años lo que descartaría una distribución proporcional por años). Es cierto que durante el tiempo transcurrido hasta la presentación de la demanda el cliente ha estado cubierto, pero también lo es que la nulidad de la vinculación lo único que habría de comportar es que el seguro se considerara propio del Banco y que éste habría podido cobrar las cantidades objeto de seguro sin extinguir el préstamo en caso de realización del riesgo, como podrá hacer en el futuro.

En el caso de seguros de carácter periódico, anual, hemos admitido para evitar un enriquecimiento injusto que al haber estado cubierto el cliente en los años antecedentes a la demanda, no restituyera las primas anteriores pero pudiera desvincularse del contrato respecto a las posteriores. Pero cuando se ha predispuesto una prima única, sin justificación alguna de su importe (elevadísimo en este caso, casi una cuarta parte del capital prestado -y sin que aparentemente se haya incluido su coste en la TAE al pretender presentar un contrato vinculado como contrato autónomo y desvinculado con la escasamente transparente cláusula que examinamos-) esta Sala entiende que ha de reintegrarse el importe íntegro de la prima con intereses desde la fecha en que se hizo el pago por el cliente como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva y de la imposición de la vinculación abusiva que entendemos equiparable a la imposición en una cláusula del préstamo.

Todo ello obliga, aún sin declarar la nulidad del contrato de seguro -que vincula a la entidad aseguradora con su beneficiario, el Banco, que al reintegrar la prima es el asegurado mismo-, a una estimación sustancial de la demanda (en cuanto se declara la nulidad de las dos cláusulas abusivas y de la vinculación, con reintegro de la prima única abonada por el cliente).

QUINTO. Intereses

'[P]ara dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018, Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018.

SEXTO. Costas de la alzada y depósito

Las costas de la primera instancia, que entendemos estimada sustancialmente en cuanto se declara la nulidad de la cláusula de gastos y de la cláusula de orden de pago de la prima única e imposición de la concertación de seguro de vida vinculado (teniendo en consideración la doctrina que esta Sala viene siguiendo sobre el necesario efecto disuasorio de la imposición de costas en los supuestos de nulidad de condiciones abusivas en contratos concertados con consumidores y usuarios), han de imponerse al Banco demandado.

No procede hacer especial imposición de las costas de la apelación estimada.

Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Procede acordar la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Leon contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 8 de noviembre de 2019 en el Juicio Ordinario 2033/18, cuyo pronunciamiento sobre costas de la primera instancia revocamos y en su lugar, con estimación sustancial de la demanda, confirmando el resto de sus pronunciamientos, añadimos los siguientes:

1) Declaramos la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación que ordenaba la suscripción de un seguro de vida de prima única con una compañía aseguradora vinculada al Banco Popular, siendo nula dicha vinculación (quedando desvinculado del contrato, que beneficia al Banco Popular, hoy de Santander, el cliente).

2) Condenamos al BANCO DE SANTANDER, S.A. (antes Banco Popular, S.A.) a reintegrar al cliente la prima única del seguro de vida pagada, que asciende a la cantidad de dieciocho mil seiscientos ochenta y siete euros con ochenta y siete céntimos -18.687,87€-, que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago.

3) Condenamos al BANCO DE SANTANDER, S.A. al pago de las costas causadas en la primera instancia.

4) No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada. Devuélvase el depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.