Sentencia Civil Nº 874/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1619/2012 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0015256

Recurso de Apelación 1619/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 36/2012

Apelante: D. Raimundo

PROCURADORA: Dña. MARIA SOLEDAD SAN MATEO GARCIA

Apelada: Dña. Sabina

PROCURADOR: D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 7 4 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a doce de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 36/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Raimundo , representado por la Procuradora Doña Soledad San Mateo García.

De la otra, como apelada-demandante Doña Sabina , representada por el Procurador Don Alejandro Escudero Delgado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. Alejandro Escudero Delgado en nombre y representación de Dª Sabina , frete a D. Raimundo representado por la procuradora Dª Soledad San Mateo García, se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Raimundo y Dª Sabina el dia16 de octubre de 2004 en León, con los efectos legales inherentes, sin pronunciamiento en costas y la adopción de las siguientes medidas.

1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor común Claudia a la madre Dª Sabina con la patria potestad compartida.

2.- Se Fija como régimen de visitas y comunicación de la menor con su progenitor D. Raimundo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes en que será reintegrada al centro escolar, así como dos tardes a la semana que en defecto de acuerdo serán las de los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas, y la mitad de las vacaciones de navidad, y verano con elección del padre en los años pares y de la madre en los impares.

Las vacaciones de semana santa corresponderán en su integridad en los años pares a la madre y en los impares al padre.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios la hija común, se considerará éste período agregado al fin de semana, y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda estar con la menor durante el mismo.

Los días festivos intersemanales serán disfrutados alternativamente por cada uno de los progenitores pudiendo el padre recoger a la menor a las 10Ž00 horas del día festivo que corresponda y tenerla en su compañía hasta las 21 horas del mismo día.

3.- Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija menor y a cargo del padre la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000 EDIFICIO000 ' de Madrid se atribuye a la hija y a la madre Dª Sabina por quedar en su compañía.

5.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de Dª Sabina .'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Raimundo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Sabina y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 31 de octubre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Raimundo , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012 , que estimando la demanda de divorcio, acuerda las medidas en relación con la hija menor Claudia , nacida el NUM001 de 2006, de 7 años en la actualidad.

En el presente recurso el padre alega como motivo la existencia error en la valoración de la prueba, en relación con las medidas relativas a la custodia, el uso de la vivienda familiar. Solicita que se estime el recurso, y se dicte sentencia que acuerde la guarda y custodia de la menor al padre, el uso de la vivienda familiar al mismo, con la petición subsidiaria de que en caso de mantenimiento de la custodia de la menor a la madre la utilización temporal de la vivienda familiar durante el plazo de tres años para la progenitora custodia en tanto acceda a una vivienda adecuada a las necesidades de la menor.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte muestra su disconformidad con el recurso solicitando la confirmación íntegra de la sentencia y la condena en costas de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Custodia para el padre.

Se alega en el recurso que existe error en la valoración de la prueba, porque la sentencia considera que ha existido mayor dedicación de la madre que del padre a la menor, cuando él estima que no ha sido así, y que ambos han participado en el cuidado de la menor y el padre le ha dedicado las mismas horas que la madre.

Reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, declaraciones de las partes y de los términos de la sentencia, donde se reconoce que ambos progenitores han colaborado en las labores necesarias para el cuidado de la menor, y que la madre por su actual situación de desempleo tiene mayor disponibilidad horaria; por lo que no puede deducirse, como pretende el padre, que no se le reconozca toda su atención a la menor. Pero, además, hay que tener en cuenta que la interpretación y ponderación de toda la prueba practicada, en cuanto a la prevalencia que ha de tener el interés de la hija menor en las medidas que se adopte, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no se hubieran adoptado en interés del menor, no fueran ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 20 de enero de 2000 , 23 de diciembre de 2003 , 30 de diciembre de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras), procediendo mantener la medida acordada de la custodia a la madre, que viene ejerciéndose desde el Auto de Medidas Provisionales, 9 de julio de 2012, con una buena adaptación de la menor a la nueva situación familiar y que mantiene buenas relaciones con el padre, desarrollándose el régimen de estancias y visitas con normalidad.

TERCERO.- Uso de la vivienda familiar.

El artículo 96 del Código Civil , modificado por el art. 1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio , dispone:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

Es evidente que el uso de la vivienda familiar, a falta de otro acuerdo entre los progenitores se atribuye a los hijos menores, y al progenitor encargado de su custodia como mero cuidador, pero no a ninguno de los cónyuges La actual redacción del Código Civil, no permite otra interpretación ni tampoco entender que se puede hacer una atribución del uso para el menor con carácter temporal. Todo ello sin perjuicio de quien es el titular de la vivienda, de quien abona el préstamo hipotecario, de los gastos que el corresponden como propietario, o incluso de que antes del matrimonio la madre tuviera una vivienda que posteriormente vendió.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la STS 236/2011, de 14 abril , unificó la doctrina en el punto controvertido y la Sala ha venido manteniendo como se reproduce a continuación:

"'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras.

Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.[...] Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios'. Y se había recogido en ' la sentencia de 1 de abril de 2011 , que aunque referida a la atribución del uso al hijo de una pareja no casada, es plenamente aplicable a este supuesto'. Aplicando esta doctrina al presente caso, debe rechazarse el recurso casación, porque la recurrente pretende que se le adjudique el uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, sin tener en cuenta el principio del interés del menor, protegido en el art. 96.1 CC , que es el aplicable. Por ello, la ley atribuye el uso de la vivienda a los hijos menores y al progenitor custodio cuando no exista acuerdo entre los cónyuges, como sucede en el presente."

Aplicando la doctrina que en interés del menor, ha establecido el Pleno del Tribunal Supremo el motivo del recurso debe de ser desestimado, sin que se pueda delimitar temporalmente el uso de la vivienda familiar atribuido a la hija menor de edad.

CUARTO .- Costas.

Aunque procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Raimundo , no procede condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, por la especial naturaleza de este procedimiento y la existencia de una hija menor de edad, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Raimundo , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera de Familia nº 85 de Madrid, en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 36/12 entre dicho litigante y Doña Sabina , debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

No se hace condena en costas a ninguna de las partes recurrentes.

La desestimación del recurso determina la no devolución del depósito que se consignó para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1619 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe