Sentencia CIVIL Nº 874/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1091/2015 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº OCHO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO Nº 682 / 2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1091/2015.
SENTENCIA Nº 874/2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de septiembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
divorcio número 682/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de DIRECCION000
, seguidos a instancia de Doña Otilia representada en el recurso por el Procurador Don Vicente Vellibre
Chicano y defendida por el Letrado Don Deogracias Agundez Borrega, contra Don Gervasio representado
en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Márquez García y defendido por la Letrada Doña Ana Díaz
Cruz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por el demandado contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2015 en el juicio de divorcio número 682 / 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '... FALLO : Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Doña Otilia frente a Don Gervasio declarando la disolución por divorcio de su matrimonio y con adopción de las medidas expuestas en los fundamentos jurídicos. Todo ello sin imposición de costas a ninguno de los litigantes...'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda interpuesta por la actora declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por Doña Otilia y Don Gervasio con los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando medidas personales y económicas a regir entre los litigantes en relación con el hijo menor común, Maximino , nacido el NUM000 de 2003, es recurrida en apelación por la representación procesal del demandado impugnando el Fundamento Jurídico Cuarto de la misma, en el punto en el que establece la imposición al apelante de una pensión de alimentos para el hijo en cuantía de 180 euros mensuales, mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión alimenticia fijada con cargo al padre y a favor del menor al estimarla excesiva ante la ausencia de comunicación por ningún medio de la abogada con el demandado y el desconocimiento de los ingresos para poder fijarla en adecuada ponderación razonando la Juzgadora de Instancia su imposición por constituir dicha cuantía el mínimo vital imprescindible para el sostenimiento del hijo, dado que el padre estaba en ese momento cobrando una prestación por desempleo de 426 euros mensuales, habiendo conocido después que el apelante está abonando en Marruecos 550 dirhams para el hijo, lo equivalente a 100 euros, entendiendo que debe ser reducida la cantidad fijada como pensión de alimentos, ya que el apelante abona dos veces por el mismo concepto. Igualmente solicita que se deje sin efecto la inclusión como gasto extraordinario de 'gastos de comedor, material escolar, uniformes, y libros de texto', por considerarlo más ajustado a derecho dado que son gastos previsibles, que la doctrina considera incluidos en la pensión de alimentos.



SEGUNDO .- Se establece en la sentencia una pensión alimenticia a favor del menor de 180 euros al mes que se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada conforme al IPC publicado por el INE, pretendiendo el apelante se reduzca dicha cuantía y se suprima como gastos extraordinarios los gastos de comedor, material escolar, uniforme y libros de texto, por ser conceptos incluidos en el concepto general de alimentos, quedando circunscrito el pronunciamiento judicial de la Sala a esos concretos extremos. La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la del mismo Alto Tribunal de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándolas sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del repetidamente citado Código , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 antes citado de nuestra Constitución y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres, que por otra parte como cualquier hecho relevante en derecho corresponde su acreditación a quien la alega a tenor de las reglas de la carga de la prueba.



TERCERO .- Partiendo de estas consideraciones generales y los escasos datos probatorios hemos de reiterar es obligación de ambos progenitores contribuir al sostenimiento de su hijo, y en este caso, la pensión establecida se considera de mera subsistencia (en las más recientes Sentencias esta Sala estima como mínimo vital una cantidad que oscila entre 150 y 180 euros), por lo que atendiendo al prevalente interés del hijo, no se estima procedente la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia. La cuantía fijada en concepto de alimentos para el hijo en la sentencia constituye un mínimo vital sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestarlos sobre la madre, y es ajustada a derecho valorando las escasas pruebas practicadas, la incomparecencia voluntaria del demandado y ante el desconocimiento de los ingresos de éste y la falta de acreditación de la situación de extrema necesidad y carencia absoluta de recurso alegada, la suma fijada de 180 euros, suma que constituye según criterio de esta Sala el mínimo vital necesario para el desarrollo y atención de las necesidades básicas del menor. Es mas la parte apelante, pese a ser conocedor del procedimiento de primera instancia no presentó prueba alguna que advere sus manifestaciones, constando un informe de vida laboral, en el que aparece haber estado dado de alta durante 3 años, 6 meses y 16 días, figurando como 'de alta' a la expedición del mismo el 27 de mayo de 2015 y desde el 26 de julio de 2014.

Es el propio Sr. Gervasio el que no niega su obligación, alegando únicamente que le paga al menor 550 dirhams en Marruecos, equivalente a 100 euros, pidiendo le sean computados a la hora de valorar el pago de la pensión alimenticia para el hijo, algo a lo que no hay ningún inconveniente siempre que se haya acreditado el percibo por parte de la demandante, progenitora custodia, más los 80 restantes, hasta hacer los 180 euros señalados por la sentencia apelada. A todo lo expuesto se ha de añadir en cuanto a la dudas de la real capacidad económica del apelante que esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a su hijo, ha de confirmarse la cantidad establecida en la Sentencia apelada de 180 euros para cubrir las necesidades primarias del menor, sean abonados aquí o en Marruecos, así como la mitad de los gastos que el menor tenga en material escolar, libros de texto, uniformes y comedor, además de los otros que la sentencia apelada indica, pues, aunque la doctrina indica su carácter de gastos ordinarios generalmente incluidos en el concepto genérico de alimentos, no hay inconveniente para que se recoja el pago de la mitad de los alimentos devengados en esos conceptos como complemento de la exigua cantidad fijada con carácter general a ese concepto genérico de alimentos. Por tanto se ha de estar a las medidas ya acordadas y ello sin perjuicio que las posteriores circunstancias permitan en un futuro una modificación en cuanto a las obligaciones alimenticias establecida a través del procedimiento correspondiente, con respecto a la obligación alimenticia, la asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la del mismo Alto Tribunal de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a su hijo, y teniendo en cuenta que la cuantía fijada se considera mínimo vital de subsistencia, esto es, aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor, procede confirmar la sentencia en cuanto a la cuantía establecida, la cual es ajustada a derecho sin que proceda su reducción ni la supresión de los conceptos específicos que además señala, al considerarse como una pensión de mera subsistencia, tal y como se declara en la sentencia apelada desestimándose el recuso deducido.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la sala ha mantenido la Procuradora Doña Alicia Márquez García en nombre representación de Don Gervasio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 30 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio numeró 682 de 2014, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/