Sentencia CIVIL Nº 874/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 993/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168178819
Recurso de apelación 993/2017 -A2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 657/2016
Parte recurrente/Solicitante: Juan Antonio
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: Andrea Mena Valenzuela
Parte recurrida: Piedad
Procurador/a: Susana Manzanares Corominas
Abogado/a: Alonso Delgado Toreents
SENTENCIA Nº 874/2018
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 20 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 657/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jesús Sanz López, en nombre y representación de Juan Antonio contra Sentencia de 04/05/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Susana Manzanares Corominas, en nombre y representación de Piedad .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Manzanares Corominas, en nombre y representación de Dª Piedad , contra Dº Juan Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales Dº Jesús Sanz López, y como consecuencia del cese de la convivencia de la referida pareja, debe adoptar y adopto las medidas siguientes: 1.- La patria potestad del menor Ambrosio , será compartida por ambos padres.

2.- La guarda y custodia del menor Ambrosio , será compartida por ambos padres Dª Piedad y Dº Juan Antonio , de forma que cada progenitor tendrá a su hijo en su compañía y en su domicilio por periodos quincenales.

Cuando el progenitor esté con su hijo, lo hará en el domicilio que tenga cada uno, y que en caso de cambiarse se comunicará al otro progenitor, las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio del que salga el hijo común, pudiendo ser recogido por los propios padres o un familiar directo.

3.- Los períodos vacacionales se distribuirán del modo siguiente: A.- De Semana Santa: los años pares corresponderá al padre tener al hijo común y los años impares a la madre.

B.- De Navidad: los años pares corresponderá al padre desde la salida del centro educativo hasta el 1 de enero y a la madre desde el 1 de enero hasta la entrada en el centro educativo, y los años impares será la madre a la inversa.

C.- De Verano, comprensivas de los meses de julio y agosto.

Corresponderá la compañía del hijo al padre en los meses de julio en los años pares y agosto en los años impartes, y a la madre a la inversa.

Todo ello salvo acuerdo en contrario por los progenitores que necesariamente deberá constar por escrito y ser firmado por ambos.

4.- Los gastos del centro educativo especial y los gastos de mutua médica del hijo común Ambrosio deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores.

5.- Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/09/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 4 de mayo de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 657/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Piedad contra Don Juan Antonio , estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las medidas definitivas que constan en el Fallo de la referida resolución, y que con meros efectos expositivos concretamos y resumimos en este momento de la siguiente forma: 1ª.- La patria potestad del menor, Ambrosio , será compartida por ambos progenitores.

2ª.- Establece una Custodia Compartida del menor, de forma que cada progenitor tendrá a su hijo en su compañía en su domicilio por periodos quincenales.

3ª.- Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, se distribuirán en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución, de forma que el hijo menor pueda estar con ambos progenitores durante los periodos vacacionales.

4ª.- Los gastos del Centro Educativo Especial al que acude el hijo común y los gastos de Mútua Médica, deben ser abonados por mitad por ambos progenitores.

5ª.- Los Gastos extraordinarios del hijo común serán abonados por mitad por los progenitores.

Frente a la referida resolución, el demandado Don Juan Antonio , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento relativo a la custodia compartida del hijo común, que fundamenta tanto en la existencia de error en la valoración de la prueba como en la aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial referente a la custodia compartida y al interés superior del menor, y solicita que se establezca una Guarda del hijo común a favor de la madre con un régimen de visitas, estancias y comunicaciones a favor del padre.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la guarda del hijo común de los litigantes, Ambrosio (nacido el NUM000 de 2.001).

Tal y como se pone de manifiesto en la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, a diferencia de lo que sucede en otros procedimientos de familia, en los que la petición de una custodia compartida se fundamenta en el deseo de los progenitores de implicarse en la educación y crianza de los hijos, y poder disfrutar de su compañía el mayor tiempo posible, en el presente supuesto nos encontramos con un hijo que presenta una disminución del 53 % (según Resolución del Departament de Benestar Social i Familia de la Generalitat de Catalunya de 9 de noviembre de 2.012); siendo que la petición de guarda compartida que realiza la madre ahora demandante obedece al deseo de que ambos progenitores se impliquen por igual en el cuidado de un hijo afectado de una discapacidad y cuya atención ha recaído de forma casi exclusiva sobre la madre.

Consiguientemente, lo que realiza el juzgador de instancia en el presente supuesto es una valoración de lo que considera correcto (que ambos progenitores se impliquen por igual en el cuidado de un hijo afectado de una discapacidad), lo que no tiene que coincidir de forma necesaria con el principio de protección del interés del menor, para lo que deben tenerse en cuenta los criterios y circunstancias que se precisan y relacionan en el artículo 233-11 , 1 del C.C .Cat.

Efectivamente, se adopta la custodia compartida del hijo común de los litigantes sin haber procedido a la exploración del menor y sin que conste aportado a las actuaciones Informe alguno psicosocial o pericial privada que aconseje el cambio de la guarda del menor, la cual había sido concedida a la madre, con el consentimiento del padre, en Brasil, mediante Acta de Guarda de fecha 8 de septiembre de 2.011, desprendiéndose de las pruebas practicadas que la relación del padre con su hijo menor ha sido esporádica y limitada a actividades de ocio sin que se haya implicado en aquellas tareas que pudieran suponer la atención y bienestar de su hijo.

En el mismo sentido, no se valora por la resolución recurrida el hecho de que fueron las partes las que solicitaron el establecimiento de una guarda del menor a favor de la madre, lo que dio lugar a la resolución referida del tribunal de Brasil en el año 2.011 con anterioridad a la llegada del menor a España.

Tampoco se tiene en cuenta en la resolución recurrida la aptitud del demandado para garantizar el bienestar de su hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado de acuerdo con su edad y discapacidad.

Finalmente, tampoco ha resultado relevante a los efectos que se dilucidan, el hecho de que la madre ahora demandante, tenga una hija menor nacida de una relación posterior así como el hecho de que el menor dispone de habitación propia en el domicilio materno, así como el hecho de que la guarda del menor se haya desarrollado de forma satisfactoria durante los 16 años de vida del menor hasta el momento en el que recae la sentencia recurrida.

Además de cuanto ha quedado expuesto, debemos poner de manifiesto que en esta segunda instancia se ha acordado la práctica de la prueba de Informe del EATAF, el cual es emitido por las Psicólogas Doña Filomena y Doña Genoveva , en fecha 22 de marzo de 2.018, en el que se llega a la conclusión de que no se ve viable un sistema de responsabilidad parental compartida así como la necesidad de establecer la regulación de un sistema de comunicación y estancias entre el padre y su hijo, lo que se realiza teniendo en cuenta las siguientes premisas: A) La situación conflictiva que se mantiene en estos momentos entre los progenitores.

B) La madre ha sido la figura que ha asumido el papel principal en las tareas de cuidado y atención del hijo común, y dispone de un amplio conocimiento tanto del propio hijo como de las problemáticas y necesidades derivadas de su discapacidad. C) Que el padre ha ejercido un papel secundario y periférico en el cuidado de Ambrosio , y por otro lado, sus habilidades parentales no permiten cubrir las necesidades del hijo.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto debemos concluir que no puede confundirse aquello que sería correcto, como es la implicación de ambos progenitores en el cuidado y atención de su hijo, con aquello que atiende al interés del hijo todavía menor de edad, y atendiendo a esto último no puede plantearse duda alguna que lo representa la guarda del menor por parte de la madre con el establecimiento de unas relaciones entre padre e hijo que fortalezcan la relación padre e hijo, por lo que procede estimar este motivo del recurso de apelación y atribuir a la madre la guarda del hijo común de los litigantes.



TERCERO.- Sobre el régimen de relaciones personales entre el hijo menor de los litigantes y su progenitor no custodio.

Se considera que atendiendo al interés del hijo común procede establecer que el hijo común menor de edad estará en compañía de su progenitor no custodio, los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, con la finalidad de que puedan estrecharse las relaciones entre padre e hijo y que el progenitor pueda ir incrementando su presencia en la vida cotidiana de su hijo.

Es cierto que en el Informe emitido por el EATAF se aconseja que las relaciones se desarrollen sin pernocta, lo que no se estima justificado ni se desprende del contenido del propio Informe aportado a las actuaciones, por lo que se estima conveniente el desarrollo de las relaciones entre padre e hijo en la forma precisada de fines de semana alternos, y más teniendo en cuenta que es la madre la que solicita una mayor implicación del padre en el cuidado y atención de Ambrosio , lo que desde luego resulta imposible limitando su relación con el menor a dos mañanas al mes.

Por lo que respecta a los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, se mantiene lo establecido en la sentencia recurrida (Navidad y Verano, por mitad, y Semana Santa de forma alterna).



CUARTO.- Sobre la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes.

Se desprenden como probados los hechos que se ponen de manifiesto en la sentencia recurrida y que no resultan impugnados por los litigantes: A) El hijo común Ambrosio acude a un Centro de Educación Especial, cuyo coste mensual (conforme a la declaración de la madre en el acto de la Vista principal celebrada en la primera instancia) asciende a 208,00 Euros mensuales de forma aproximada, teniendo además las necesidades propias de alimentación, vivienda, vestido, etc. propias de su edad. B) La Sra. Piedad realiza trabajos domésticos y manifiesta unos ingresos aproximados de unos 700,00 Euros mensuales y abona la cantidad de 850,00 Euros mensuales por el alquiler de la vivienda en la que habita en compañía de sus hijos.

Además tiene los gastos derivados de su hija menor, nacida de una relación posterior, y que en la actualidad cuenta 3 años de edad. C) El demandado Sr. Juan Antonio trabaja en la construcción con la categoría de peón ordinario, para la empresa Grupo Conocer 2014, S.L., con un salario mensual de 995,87 Euros, y en la actualidad tiene pareja estable con la que convive.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, teniendo en cuenta las circunstancias que han quedado expuestas así como los especiales cuidados que necesita el hijo común de los litigantes debido a la importante discapacidad que padece (de un 53 %), y teniendo en cuenta las circunstancias y capacidad económica del padre, así como el hecho de que en la actualidad cuenta con pareja estable que le ayuda con el mantenimiento de los gastos comunes entre ellos, se estima procedente establecer una pensión de alimentos del hijo común y dependiente económicamente de sus progenitores de 300,00 Euros mensuales, que deberá abonar el progenitor no custodio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre custodia.

Los gastos extraordinarios del hijo común serán a cargo de ambos progenitores por mitad. Por su parte, los gastos extraescolares del hijo común serán igualmente a cargo de ambos progenitores por mitad cuando exista acuerdo sobre la procedencia del gasto entre los propios progenitores.



QUINTO.- Estimándose de forma parcial el recurso de apelación, en virtud de lo que establecen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancia, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

F A L L A M O S: Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan Antonio , contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2.017, recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 657/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, seguidos a instancias de DOÑA Piedad , y debemos revocar y REVOCAMOS la referida resolución, en el sentido de que se atribuye a la madre demandante Sra. Piedad , la guarda del hijo común Ambrosio , siendo la potestad parental compartida por ambos progenitores, estableciendo un régimen de relaciones del menor con su progenitor no custodio de fines de semana alternos, desde el viernes a las 18,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, manteniendo los periodos de permanencia del menor con el padre durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, acordado en la sentencia recaída en la primera instancia.

Se establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo de los litigantes de 300,00 Euros mensuales (300,00 Euros/mes), que deberán ser abonados por el Sr. Juan Antonio a la Sra. Piedad , dentro de los Cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe por la misma, debiendo actualizarse la referida cantidad anualmente conforme al Índice de precios al consumo que se establezca por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle. Los gastos extraordinarios del hijo común serán a cargo de ambos progenitores por mitad, siendo los gastos extraescolares igualmente a cargo de ambos progenitores por mitad en caso de existir acuerdo sobre la procedencia del gasto.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :