Sentencia CIVIL Nº 874/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1346/2017 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 874/2019.

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Óscar Alcalá Mata

Juzgado de Primera Instancia número 6 de Ceuta

Procedimiento Ordinario nº 90/17

Rollo de Apelación núm 1346

Año: 2017

En la ciudad de Cádiz, a día veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Sra. Luisa Toro Sánchez, asistido por el Abogado Sr. Emilio Palacios Muñoz, siendo también apelante D. Doroteo y D ª Adriana, representados por la Procuradora Sra. Ruiz Reina, asistidos por el Abogado Sr. Márquez de la Rubia; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÓSCAR ALCALÁ MATA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Doroteo y Adriana representados por el procurador D. Angel Ruiz contra la entidad BBVA, SA asistida por el letrado Sr.Agustín Palacios Muñoz y representada por la procuradora Sra. Luisa Toro y EN SU VIRTUD:

1. Declaro la nulidad total de la cláusula de la imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda, de 8/8/2011 y suscrita entre las partes ante el Notario Antonio Fernandez Naveiro, nº 1090 de protocolo, y en consecuencia condeno a la entidad BBVA, SA al abono a la parte actora de la suma indebidamente abonadas en la cantidad de 3.727, 12 euros.

2. La nulidad total de la cláusula 6ª de intereses de demora de la citada escritura.

3. Todo ello con abono de los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos de las facturas y con expresa condena en costas a la demanda.'

'

SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2019, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, se alza la entidad bancaria apelante por considerar producido un error de la sentencia de instancia al no contener pronunciamiento sobre la falta de legitimación pasiva de BBVA respecto de la reclamación de cantidad por la cancelación la hipoteca de Caixabank. En segundo lugar, se impugna por la mercantil BBVA SA la sentencia de instancia el pronunciamiento relativo a la condena al pago del total de los gastos de notaría, registro, IAJD y gestoría como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula 5ª relativa a los gastos, sobre la base de la normativa sectorial aplicable respecto a cada uno de ellos. En tercer lugar, y de forma subsidiaria, considera improcedente la condena al pago de los los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos de facturas, respecto a los que entiende no resulta de aplicación el artículo 1303 CC sino en el artículo 1101 en relación con el artículo 1108 CC, y ante la ausencia de pacto y la aplicación de la citada normativa sectorial. En tercer lugar, considera improcedente la imposición de las costas procesales a entidad BBVA, al estimar que nos hallamos, en su caso, ante una estimación parcial y no sustancial de los pedimentos del actor, y al existir, en todo caso, dudas de derecho.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso no puede prosperar al invocarse en esencia la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia sobre una de las excepciones invocadas en su escrito de contestación. Y ello por no articularse a través del cauce procesal de la petición de complemento ante el órgano que dictó la sentencia recurrida ( artículo 215 LEC). En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo número 411/2010, de 28 de junio declara: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. 2635/2003 )'. A mayor abundamiento tampoco razones de fondo podría prosperar la excepción, a la vista de la documental aportada, pues ninguna de las cantidades objeto de reclamación se corresponden con las cantidades correspondientes a la cancelación del préstamo concertado por los consumidores con la entidad CAIXABANK SA, habida cuenta del protocolo notarial designado en la factura obrante al documento número 5 de la demanda (al documento número 4 del expediente digital, folio 101).

TERCERO.-Respecto a la primero de los motivos de esta alzada, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto.

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad.

Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la mitad de los gastos, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303 CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:

A- Al Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Al Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

En el supuesto sometido a revisión, trasgrede la doctrina de esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17) y la citada jurisprudencia la imposición del total del IAJD y de los aranceles registrales, puesto que según la doctrina trascrita los primeros son a cargo de la parte prestataria, mientras que los segundos son a cargo de la entidad prestamista. Con relación al pago del arancel notarial, valorando la documental acompañada y al no poder atisbar qué copias autorizadas de escritura notarial de las cuatro que se entregaron lo fueron a una u otra parte, carga de la prueba que habría incumbido a la reclamante ( art. 217.2º LEC) resulta prudente la imposición del pago por mitad a cada una de las partes.

4.- Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Por lo que en aplicación de la citada doctrina al caso sometido a revisión, y no existiendo prueba de que el encargo profesional a la gestoría fuera imposición de la entidad bancaria, y habiéndose efectuado las gestiones de tramitación de escritura, inscripción registral y pago del IAJD a favor de ambas partes, procede confirmar en este extremo la sentencia de instancia.

En su consecuencia, resulta que la entidad bancaria debe abonar la cantidad de 1553, 46 euroscorrespondientes a la mitad de los aranceles notariales (737, 42 €), el total del arancel registral (636, 04 €) y la mitad de los gastos de gestoría (180 €) según consta documentado en las respectivas facturas y documentos.

TERCERO.-Con relación al segundo de los motivos del recurso, sobre la imposición de los intereses legales derivados del pago de los citados gastos desde la fecha de sus respectivos abonos y no desde la fecha de la demanda, la misma suerte desestimatoria ha de correr. Motivo que debe ser desestimado conforme a la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Civil del TS en Sentencia 725/2018, de 19 de diciembre (Ponente: Exmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES) que avala la decisión del Juez a quo.

En efecto, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en esta sentencia cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La nulidad de dicha cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, no fue discutida ante el Tribunal Supremo y, por ello, el pronunciamiento de la Sala Primera se limitó a la cuestión de los intereses.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad prestamista a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos de tasación y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos. La Audiencia Provincial, en cambio, consideró que los intereses legales a abonar por el banco se devengarían desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos de las correspondientes facturas, debiendo prosperar el motivo del recurso.

CUARTO.-Resolviendo el último de los motivos esgrimidos por la entidad financiera, imposición de las costas procesales irrogadas en la primera instancia, como esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad, entre otras, en Sentencia de 14 de junio de 2018 (Rollo de Apelación 148/18), es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino la nulidad de la clausula de intereses de demora, que fue acordada, así como la nulidad de la clausula de gastos, nulidades que son de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, por lo que procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda. En cuanto a que el asunto presenta serias dudas de hecho y de derecho, la nulidad de las clausulas citadas plantea poca discusión, en particular cuando la relativa a gastos es semejante a la que fue declarada nula en la conocida STS 23.12.2015 en la cual fue parte la demandada, y en cuanto a la clausula de intereses de demora, también con anterioridad se había sentado doctrina por el Tribunal Supremo en relación con la misma, por lo cual no respondiendo tampoco la entidad bancaria al requerimiento realizado en orden a la nulidad de la clausula de gastos, obligando al consumidor a acudir a solicitar el amparo judicial, todo ello es determinante de la condena en costas de la instancia, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida en este punto.

QUINTO.-Con relación a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas del recurso ( artículo 398.2º de la LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuestos por las representaciones de la entidad BBVA SA, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 6 de los de Ceuta de fecha 17 de julio de 2017 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, en el siguiente sentido:

Condenar a la demandada BBVA SA a abonar a D. Doroteo y D ª Adriana la cantidad de MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS ( 1553, 46 €)en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de los respectivos pagos que obran en las respectivas facturas.

No se hace expresa imposición de las costas irrogadas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.