Sentencia Civil Nº 875/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 575/2009 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 575/2009-B

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 78/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TERRASSA. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº 875/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 78/2007, seguidos por el Juzgado de Instrucción 3 de Terrassa Exclusivo violencia sobre la Mujer, a instancia de D. Joaquín incomparecido en esta alzada contra Dª. María Esther representada por el Procurador D. José Mª. Fernández-Aramburu y dirigida por el Letrado D. Miquel Samper Rodríguez y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de Octubre de 2008 y Auto aclaratorio de 29 de Octubre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de Divorcio Contencioso respecto del matrimonio formado por Joaquín y María Esther , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por divorcio, que fue contraído por ambos esposos en fecha 16 de noviembre de 2001 , en la localidad de Cerdanyola del Vallés, con las consecuencias legales civiles inherentes a tal pronunciamiento; y acordando en especial los siguientes efectos: 1.- Se atribuye la guardia y custodia del menor a la madre, siendo la patria potestad compartida.- 2.- Pensión de alimentos a cargo del padre a favor de Javier de 300 euros mensuales.- Deberán abonarse las cantidades en los 5 primeros días del mes, incrementándose anualmente con el IPC para el conjunto nacional y desde la fecha de esta resolución.- 2.- Contribución a los gastos extraordinarios de Javier por ambos progenitores al 50%.- 3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal al padre y su hijo Javier por el plazo de tres años.- 4.- En cuanto a las visitas el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo Javier los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, haciéndose la entrega y recogida en el domicilio materno a través de la abuela Coro o tercera persona de confianza de la madre. A partir de junio de 2009, corresponderá al padre la mitad de las vacaciones de verano y Navidad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.- Las vacaciones de Semana Santa corresponderán integramente al padre en los años pares y a la madre en los años impares.- El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.- El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.- 5.- Se declara la división de la cosa común del inmueble sito en la carretera DIRECCION000 número NUM000 2º5ª de Terrassa que deberá ser vendida en pública subasta, y la entrega del 50% del precio de venta a cada uno de los titulares, lo que se verificará en período de ejecución de sentencia, respetando el derecho de uso a favor de la madre y del menor por tres años.- 6.- Ambos cónyuges deberán abonar por mitad los gastos que genere la vivienda familiar en cuanto a IBI, préstamo hipotecario y cuotas comunitarias extraordinarias.- 7.- Se decreta la disolución del régimen económico por el que se regía el matrimonio, la separación de bienes.- 8.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia".

La parte dispositiva del Auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "Se RECTIFICA el FALLO DE LA SENTENCIA de fecha 13-10-2008 en el sentido de que en el punto 3 donde dice "... se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyutal al padre y su hijo Javier por el plazo de tres años..." debe decir "...a la madre y al hijo Javier...".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TREINTA DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, resultando, además, de aplicación al caso, los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrado-Juez del juzgado de Instrucción núm. 3 de Terrassa, en funciones de Violencia sobre la Mujer, se dictó sentencia en fecha 13 de Octubre de 2008 mediante la que se estimó la demanda de divorcio contencioso respecto del matrimonio formado por Don Joaquín con Doña María Esther , acordándose entre otros los siguientes efectos: Se estableció una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor del hijo menor de 300 euros mensuales, debiendo contribuir el padre a los gastos extraordinarios del menor en un 50%. En cuanto a las visitas del padre, éste podrá disfrutar de su hijo los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, haciéndose la entrega y la recogida en el domicilio materno a través de la abuela, Doña Coro , o a través de otra tercera persona de la confianza de la madre. A partir del mes de Junio de 2009 corresponderá al padre la mitad de las vacaciones de verano y Navidad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de Semana Santa corresponderán íntegramente al padre en los años pares y a la madre en los impares. El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderá desde las 11:00 horas del primer día no lectivo hasta las 20:00 horas de los días 30 de Diciembre y 31 de Julio, respectivamente, y el segundo período desde las 11:00 horas de los días 31 de Diciembre y 1 de Agosto hasta las 19:00 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde las 11:00 horas del primer día no lectivo hasta las 19:00 horas del último día no lectivo. El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

Se declara la división de la cosa común del inmueble sito en la DIRECCION000 núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 de Terrassa, que deberá ser vendida en pública subasta, y la entrega del 50% del precio de venta a cada uno de los titulares, lo que se verificará en período de ejecución de sentencia, respetando el derecho de uso a favor de la madre y del menor por tres años (sic). Por Auto de fecha 29 de Octubre de 2008 se rectificó el fallo de la sentencia en el sentido de que en el punto 3 donde dice "se atribuye el uso de la vivienda conyugal al padre y a su hijo Javier por el plazo de tres años, debe decir, a la madre y al hijo Javier".

Frente a la expresada resolución se alzó la madre Doña María Esther interesando. 1) Estipular un régimen de visitas gradual y progresivo a favor del padre, teniendo en cuenta lo manifestado por los psicólogos del SATAF y de la Cruz Roja. 2) Estipular una pensión de alimentos de 400 euros al mes. 3) Decretar que no procede la división de la cosa común. 4) Que se mantenga el resto de pronunciamientos (sic). Solamente el digno representante del Ministerio Fiscal se opuso al recurso de la madre, interesando la confirmación de la sentencia impugnada en sus propios términos.

SEGUNDO.- La madre en su primer motivo del presente recurso de apelación entiende que por la Juzgadora "a quo" no se ha tenido en cuenta el informe del SATAF ni tampoco el de la coordinadora del Punt de Trobada de la Creu Roja de Terrassa, Doña María Purificación , que aconsejaban que todo cambio en las relaciones paterno filiales debería producirse de forma progresiva, siendo así que dicha progresividad no se da en el régimen de visitas establecido en la sentencia del primer grado.

Tanto Doña Carmen , psicóloga del SATAF, como la coordinadora de la Creu Roja de Terrassa, Doña María Purificación , comparecieron en el acto de juicio para ratificar sus respectivos informes, y aunque la psicóloga del Sataf fue más precavida a la hora de valorar la posible ampliación de los contactos del padre con el menor, habida cuenta de la patología padecida por éste, no es posible obviar que en la Creu Roja, como adujo Doña María Purificación , se le está atendiendo desde el año 2004, y según ella en la actualidad existe afectividad entre padre e hijo, y ambos tiene ganas de verse y encontrarse; la relación afectiva ha ido consolidándose y concluyó, el padre (y ello, ciertamente, es relevante) es una figura significativa para el menor. En lo que sí han coincidido Doña Carmen y Doña María Purificación es en que la madre no considera positiva la relación del padre con su hijo.

Así las cosas, y habida cuenta de que el padre ha evolucionado positivamente en la forma de tratar al menor, ha aprendido a manejar su estado de ánimo inicial se dice en el informe de Doña María Purificación , para transformarlo en actitudes más cómodas para el niño, tranquilizándolo y ajustándose a aquellas actividades que éste puede realizar, se ha de mantener en esta alzada el régimen establecido por la Sra. Magistrada-Juez en su sentencia, ya que no es posible obviar que ella ha presenciado la prueba practicada en el acto del juicio y, como señala una reiterada doctrina jurisprudencial en interpretación de lo preceptuado en el art. 137 de la LEC , la inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, ya que si bien el Tribunal de Apelación aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, aunque con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple revisio prioris instantiae y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación (tantum appellatum quantum devolutum), el hecho de que el Juez que ha dictado la sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que de la valoración probatoria debidamente motivada pueda hacer la sentencia de apelación.

Por todo ello, este primer motivo del recurso de la madre debe ser desestimado.

TERCERO.- Cuatro escasas líneas de su recurso dedica la madre a impugnar el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la pensión de alimentos establecida a cargo del padre y en favor del menor.

Así, la recurrente señala que la contribución de alimentos deberá resolverse en función de los gastos del menor y los ingresos del padre, y, en atención a ello, procede ampliar la pensión fijada a la suma de 400 euros mensuales, toda vez que el acreditado autismo requiere de una atención y un coste especial (sic).

No puede dudarse que la patología del menor conlleve gastos. Es más, la madre en el acto del juicio hizo referencia a las clases de refuerzo que necesita el menor a la salida del centro público al que asiste, señalando que a causa del elevado coste que supondría contratar a una tercera persona, se vio obligada a realizar un cursillo y, de esta manera, es ella la que se encarga todos los días durante dos horas de dar clases a su hijo menor; lo que sin duda es una actitud loable y meritoria.

También adujo la madre que, con toda probabilidad, el próximo curso sería necesario inscribir al menor en un centro especial; sin embargo, no pudo concretar a cuanto podría ascender el coste de dicho centro, dando la impresión que esta decisión todavía no estaba suficientemente elaborada; por lo que, de momento, y hasta que se modifiquen las circunstancias, la pensión de alimentos establecida en la sentencia del primer grado en la suma de 300 euros mensuales, habida cuenta de las percepciones mensuales de ambos progenitores y de las necesidades actuales del menor, es lo suficientemente ponderada y ajustada a los parámetros establecidos en los artículos 267.1 y 264.1 del CF, debiendo en consecuencia desestimarse este segundo motivo del recurso.

Se señala en la sentencia del primer grado que la contribución a los gastos extraordinarios del menor se repartirá al 50% entre ambos progenitores. Por ser una cuestión del orden público, en la que no rige el principio dispositivo, habrá de integrase la anterior sentencia con el contenido de lo que ha de entenderse por gastos extraordinarios. Así la constante y reiterada doctrina de esta Sala viene considerando como gastos extraordinarios, aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial. Por lo que hace a los gastos extraordinarios, de ordinario y dada su perentoriedad, para su exigibilidad no se requiere más que la justificación de su realización por el progenitor no custodio; sin embargo, en aquellos casos en los que la perentoriedad no exista, o el coste económico sea desproporcionado, a pesar de resultar el gasto de imprescindible realización, su ejecución debe ser comunicada al progenitor con el que el menor no convive.

CUARTO.- Aduce la recurrente en el tercer motivo del recurso que no procede la división de la cosa común, toda vez que el interés del menor es el que debe prevalecer. Y, además, las dificultades del mercado actual dificultarían seriamente la posibilidad de tener buen techo para el hijo, y, por tanto, los intereses de los padres deben mantenerse al margen; por lo que debe mantenerse el condominio, con la obligación de pagar cada uno de los cónyuges el 50% de los gastos derivados de la copropiedad (sic).

No le asiste la razón a la recurrente, quien ni siquiera ha recurrido el derecho de uso que a favor de la madre y del menor y por el lapso temporal de tres años se ha establecido en la sentencia del primer grado; por lo que esta cuestión habrá de quedar al margen de la presente resolución, en virtud del principio tantum appellatum quantum devolutum.

En el hecho enjuiciado, como se motivará, la atribución del uso del domicilio familiar a la madre y al menor por un lapso temporal de tres años, no obsta a la prosperabilidad de la acción de división de la cosa común, a la que debe darse lugar, al resultar acreditado en las actuaciones que la vivienda que constituyó el domicilio familiar pertenece por mitades indivisas a ambos consortes.

Así, la Sentencia de esta Sala de 15/01/2009 expresa a este respecto que: "...ha de señalarse que con independencia de la cuota de participación de cada comunero, es lo cierto que el artículo 43.1 del Código de Familia autoriza a cualquiera de los cónyuges para que, en los procesos de separación o divorcio, pueda ejercitar simultáneamente la acción de división de la cosa común con respecto a los bienes que tengan en "pro indiviso", no estando ningún copropietario obligado a permanecer en la comunidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 400 del Código Civil -que también prevé que cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común-, la petición de división en base al artículo 43 del Código de Familia ha de formularse bien en la demanda principal, en el caso del demandante, o a través de demanda reconvencional en la fase de contestación a la demanda principal, en caso del demandado; por lo que, al permitir el legislador la acumulación de acciones sin necesidad de que en proceso aparte deba ejercitarse la acción de división de la cosa común, esta última acción resulta compatible con la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges que, en su caso, deberá ser respetado mientras no se modifique tal pronunciamiento".

Por todo ello, como ya se ha anticipado, este aspecto del recurso de la madre no puede ser acogido; debiendo confirmarse en consecuencia este pronunciamiento de la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional, respetándose, obviamente el derecho de uso que por el lapso temporal de tres años se ha otorgado a la madre y al hijo menor común.

QUINTO.- Pese a la desestimación que habrá de pronunciarse del recurso de apelación interpuesto por Doña Antonia, las dudas planteadas en el enjuiciamiento del asunto, hacen que con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, no deban serle impuestas a la recurrente las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Mª. Fernández-Aramburu, en nombre y representación de Doña María Esther , y debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa. Exclusivo violencia sobre la Mujer, en fecha 13 de Octubre de 2008 y Auto aclaratorio de 29 de Octubre de 2008 , integrándose la misma en lo que habrá de entenderse por gastos extraordinarios del menor; debiendo estarse en este sentido a lo expuesto en el FJ Tercero "in fine" de la presente resolución. No se verifica un especial pronunciamiento en materia de costas procesales de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.