Sentencia Civil Nº 875/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 929/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008803

Recurso de Apelación 929/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Torrelaguna

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 459/2010

Apelante: D. Justino

PROCURADORA: Dña. MARIA PILAR CARRION CRESPO

Apelada: Dña. María Cristina

PROCURADORA: Dña. MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ FERNANDEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente : Ilma. Sra. Doña María Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 7 5 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid a 12 de Noviembre de 2013

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 544/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelaguna, entre partes:

De una, como apelante, don Justino , representado por la Procurador doña Mª Pilar Carrión Crespo.

De otra, como apelada, doña María Cristina , representado por la Procurador doña Mª de los Ángeles Martínez Fernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelaguna, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por doña María Cristina contra don Justino , por lo que, en su mérito, dispongo adoptar las siguientes medidas paterno-filiales respecto de los menores Constantino y Vanesa :

1º Ejercicio conjunto de la patria potestad

2º Atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre doña María Cristina .

3º En defecto de acuerdo entre los padres, se establece el siguiente régimen de visitas entre el padre don Justino y los menores:

El padre podrá estar en compañía de sus dos hijos los fines de semana, de forma alterna (uno sí otro no), y en concreto, los sábados, sin pernocta, desde las 10 horas hasta las 19 horas. Las entregas y recogidas de los menores por el padre y el reintegro de los mismos por el padre al término de las visitas se harán con la intermediación de la madre de doña María Cristina (doña Flor ) o, en el caso de imposibilidad de ésta, con la intermediación de don Nazario (amigo del demandado)

En las vacaciones de Navidad, el demandado también podrá estar en compañía de sus hijos el día 6 de enero (día de los Reyes Magos), desde las 10 horas hasta las 19 horas. La entrega y reintegro de los menores se hará como se expone en el párrafo anterior.

4º El padre deberá pagar a la madre en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores la cantidad de 250 euros mensuales (125 euros por cada hijo). Esta cantidad se pagará los doce meses del año, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el índice general de precios al consumo correspondiente establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5º Los gastos extraordinarios de los menores se pagarán al 50% por ambos padres.

Sin condena en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Esta resolución no es firme. Contra la misma cabe recurso de apelación a interponer ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde la notificación de la misma. De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., después de la reforma operada por la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, con carácter previo a la interposición del recurso de apelación, deberá depositarse en la cuenta de de depósitos y consignaciones de este Juzgado la cantidad de 50 euros.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncia, manda y firma, el Juez titular de este Juzgado, Sr. D. Juan Manuel Larios Aleixandre '.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Justino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de doña María Cristina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Justino , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2011 , que estimando en parte la demanda de relaciones paterno filiales, acuerda las medidas en relación con los dos hijos menores de edad Constantino nacido el NUM000 -2007, y Vanesa el NUM001 -2008.

En el presente recurso el padre alega, que no existe causa para el régimen de visitas tan restrictivo fijado en la sentencia, y solicita que se estime el recurso, y se dicte sentencia que acuerde:

1º. Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 19 h. del domingo que los devolverá al domicilio de la madre.

2º Los días festivos que haya durante la semana escolar los disfrutaran alternativamente, cada progenitor con los menores, no resultando de aplicación en los periodos de vacaciones escolares. En estos días el horario de visita comprenderá desde las 10,00 h. hasta las 19,00 h.

Si dicho festivo estuviera unido a un fin de semana, el puente completo lo disfrutará aquel progenitor a quien le corresponda estar en compañía de los menores el fin de semana que se une al festivo.

3ºLas vacaciones de Semana Santa en su totalidad las pasarán los menores en compañía de cada uno de los progenitores de forma alternativa, correspondiéndole al padre los años pares y a la madre los impares.

4º Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos partes, desde la salida del colegio del día 22 de diciembre hasta las 19 h. del día 31 de diciembre, y desde esta hora hasta las 19 horas del último día de vacaciones.

A efectos de orden la madre elegirá los correspondientes periodos en los años impares y el padre en los años pares.

5º En los periodos vacacionales escolares de verano, los menores pasarán un mes con cada progenitor a convenir entre estos con la suficiente antelación. En caso de desacuerdo le corresponderá elegir al padre los años impares y a la madre los pares.

6º Durante los periodos vacacionales escolares se suprimirán las visitas de fin de semana.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, teniéndole por opuesto al recurso.

Conferido traslado a la contraparte muestra su disconformidad con el recurso solicitando la confirmación de la sentencia y la condena en costas de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Motivo del recurso.

Consta expresamente en la sentencia, como así ocurrió y se acredita, que respecto del régimen de visitas y estancias de los hijos menores con su padre, las partes habían llegado a un acuerdo en el acto de la vista del juicio, consistente en:

'El padre podrá estar en compañía de sus dos hijos los fines de semana, de forma alterna (uno si otro no), y en concreto los sábados, sin pernocta, desde las 10 horas hasta las 19 horas. Las entregas de los menores al padre al inicio de las vivitas y los reintegros de los mismos por el padre al término de las mismas se harán con la intermediación de la madre de doña María Cristina (Doña Flor ), o en el caso de imposibilidad de ésta, con la intermediación de D. Nazario (amigo del demandado).

En las vacaciones de Navidad, el demandado podrá estar en compañía de sus hijos el 6 de enero desde las 10 h a las 19 h. La entrega y reintegro de los menores se hará conforme se expone en el párrafo anterior'.

Además se hace constar expresamente en la resolución recurrida que se establece este régimen porque las partes lo acordaron en la vista y porque no se considera perjudicial para los menores, así como que es ciertamente restrictivo, por las circunstancias personales del padre y por la prohibición de aproximación y de comunicación con la madre, añadiendo: 'sin perjuicio de que el demandado pueda instar posteriormente una ampliación de las visitas establecidas'.

Resulta evidente que en el recurso de apelación se hace un planteamiento nuevo y extemporáneo, que no puede ser acogido en el ámbito del recurso de apelación, porque el recurso de apelación es un recurso ordinario, que permite un nuevo examen de las actuaciones, conforme a lo dispuesto en el art, 456 de la LEC , pero no se puede utilizar este trámite procesal para resolver nuevas peticiones, porque con ello se dejaría indefenso a la contraparte. Tras haberse aprobado el acuerdo de las partes por estimarlo beneficioso para los menores, conforme a lo dispuesto en el art. 777 de la LEC , el procedimiento para una modificación de la medida de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos con el padre, solo puede ser el de la modificación de medidas, que permita con toda su amplitud una valoración de las circunstancias existentes en los hijos y en los progenitores, en especial del padre, para adoptar las medidas que sean más procedentes, en beneficio siempre de los hijos menores. En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación al estar referido a una medida adoptada con el acuerdo de la parte recurrente.

TERCERO.- Costas.

Desestimándose el recurso procede condenar en costas que se puedan generar en esta alzada, a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Justino contra la Sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelaguna , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 459/10 entre dicho litigante y Doña María Cristina , que debemos confirmar y confirmamos en toda su integridad.

Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0929 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe