Sentencia CIVIL Nº 875/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1017/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001017/2016

VTE

SENTENCIA NÚM.: 875/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a tres de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 001017/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000511/2012, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CONSTRUCCIONES TEODORO YEVES SL, representado por el Procurador de los Tribunales ROSARIO ARROYO CABRIA, y asistido del Letrado MIGUEL ROMA SAEZ y de otra, como apelados a DURMI INVERSORES 2008 SL y Braulio representado por el Procurador de los Tribunales MARIA JOSE CERVERA GARCIA y MARIA JOSE CERVERA GARCIA, y asistido del Letrado JOSÉ MARÍA CARDOS ELENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES TEODORO YEVES SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 1/09/15 , contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. ARROYO CABRIA, en la representación de CONSTRUCCIONES TEODORO YEVES S.L., contra DURMI INVERSORES 2008 S.L. y D. Braulio , y en consecuencia, ABSUELVO LIBREMENTE a DURMI INVERSORES 2008 S.L. y D. Braulio de las pretensiones ejercitadas contra ellos, con expresa condena al demandante en las COSTAS causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CONSTRUCCIONES TEODORO YEVES SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Construcciones Teodoro Yeves SL que tiene un crédito reconocido por sentencia judicial dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 Valencia en fecha de 22/7/2011 , frente a la entidad Promoland Development SL por importe de principal de 365.039, 43 euros (más intereses y costas procesales), que, además, instó el procedimiento judicial de ejecución donde no logró realizar su crédito por no hallar bienes de la entidad deudora-ejecutada, en el actual procedimiento, deducido en sede de Juzgado de lo Mercantil, interpela a la sociedad Durmi Inversiones 2008 SL y a Braulio , para que solidariamente le abonen a la actora la deuda referida, por la siguiente acumulación de acciones; a) Frente a Durmi Inversiones 2008 SL (en adelante Durmi) por ser la beneficiaria de la escisión parcial de la entidad Promoland Development SL, (en adelante Promoland), al amparo del artículo 259 del TR-Ley Sociedades Anónimas de 1989 ; b) Frente a Braulio por ser el administrador único de la entidad Promoland, en ejercicio de la acción individual de responsabilidad, con apoyo en el artículo 69 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada (texto legal de 1995) en relación con el artículo 127 y 133 del TR-Ley Sociedades Anónimas de 1989 ; c) con carácter subsidiario, instó la condena de la entidad Durmi en aplicación de la doctrina de levantamiento del velo, al concurrir la identidad de dirección y composición entre dicha entidad y Promoland.

Planteado por la parte demandada Durmi declinatoria por falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para el conocimiento de la acción de levantamiento del velo y por ende improcedente acumulación de acciones, el Juzgado de lo Mercantil dictó auto de 18/10/2012 rechazando la declinatoria que fue objeto de recurso de reposición que a su vez fue desestimado por Auto de 5/5/2013.

Ambas demandadas presentaron contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones de contrario, planteando una serie de excepciones procesales, entre ellas la de falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la acción planteada al amparo del levantamiento del velo y el litisconsorcio pasivo necesario respecto a dicha acción al no haber sido llamada a autos a Promoland Development SL.

En la audiencia previa, el Juez dio traslado a la parte demandante sobre las excepciones deducidas y estimó la excepción de falta de competencia objetiva en la acción acumulada, basaba en el levantamiento del velo, apartándola del proceso y rechazando el resto de excepciones procesales.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil desestima la demanda por; a) Frente a Durmi por no concurrir los requisitos del artículo 255 y 259 del TR-Ley Sociedades Anónimas para proclamar la responsabilidad solidaria con la deuda que titula Promoland; b) No concurrir los requisitos para la estimación de la acción de responsabilidad individual por negligencia del administrador único de Development, Braulio , imponiendo las costas de la instancia a la demandante.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandante que se sustenta en los siguientes motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Errónea apreciación del Juzgador en la imposibilidad de aplicar la doctrina del levantamiento del velo al caso presente, con aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 86. ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 2º) Error de valoración de la prueba en cuanto a la preexistencia de la deuda a favor de la demandante con anterioridad a la operación de escisión parcial de Promoland; en relación con la solvencia de Promoland Development; sobre el carácter fraudulento de tal operación de escisión; 3º) Error de interpretación y doctrina jurisprudencial sobre los artículos 255 y 259 del TR-Ley Sociedades Anónimas 4º) Error de valoración de la prueba respecto de la responsabilidad del administrador de ambas sociedades Braulio y error de interpretación o aplicación de los artículos 127 y 133 del TR-Ley Sociedades Anónimas en relación con el artículo 69 de la Ley Sociedades de Responsabilidad Limitada , razones por las que interesaba la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil por otra que se estime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación ataca la decisión del Juez en el acto de la audiencia previa de apartar del enjuiciamiento en este proceso de la acción (subsidiara) planteada contra Durmi Inversores 2008 SL por aplicación del levantamiento del velo para concluir que al ser esta sociedad la misma que la sociedad deudora Promoland, debe ser condenada al pago del importe del crédito que ostenta la actora frente a Promoland y aduce los artículos 6_0084art>72 de la Ley Enjuiciamiento Civil y 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El Tribunal a la vista del contenido de autos debe efectuar de entrada dos precisiones de carácter técnico-adjetivo. La primera que la parte demandada solo puede hacer valer la falta de competencia objetiva a través de la declinatoria tal como impone el artículo 49 y 63-1 párrafo segundo de la Ley Enjuiciamiento Civil , no siendo viable su articulación como excepción a la hora de contestar a la demanda. La segunda que la competencia objetiva cuestión apreciable de oficio, aunque la parte no planteé declinatoria, puede el Juzgador deducirla en el acto de la audiencia previa tal como regla el artículo 416 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Al caso, la parte demandada Durmi planteó declinatoria y fue resuelta por el Juzgado en Auto de 18/10/2012, rechazando precisamente la misma y por tanto resolviendo su competencia objetiva para tramitar y enjuiciar en sede del Juzgado de lo Mercantil la acción basada en el levantamiento del velo con su acumulación a las otras dos acciones y recurrida tal decisión, en reposición, fue rechazado este recurso por auto de 5/5/2013. Esta resolución no fue recurrida, adquiriendo efecto de cosa juzgada conforme al artículo 207-3 de la Ley Enjuiciamiento Civil , por lo que resultó improcedente, procesalmente, que el Juzgador en la audiencia previa diese trámite a la competencia objetiva (así se observa del soporte de grabación) como excepción planteada por las demandadas y resolviese de forma totalmente contraria, (como denuncia la parte apelante), al acordar su falta de competencia objetiva para la acción subsidiaria, apartando como objeto del proceso la fundamentación del levantamiento del velo dirigida contra la entidad demandada Durmi, precisamente, ya resuelta por el Juzgado con efecto de cosa juzgada formal y ello con independencia de lo acertado de los razonamientos del auto de 18/10/2012 y su ratificación por auto de 5/5/2013 que debió permanecer incólume.

En el recurso de apelación la parte demandante muestra su disconformidad con tal resolución oral, (que ya recurrió en la sesión de la audiencia previa), no obstante y a pesar de esta clara irregularidad e infracción procesal, la parte demandante recurrente, no interesa la nulidad de tal actuación procesal, con la reposición de las actuaciones a dicho momento, para que se tramite y enjuicie con todas las garantias, la acción apartada del proceso, sino que directamente pide a esta Sala estime tal acción (subsidiaria) y aplique como fundamento de condena a Durmi el levantamiento del velo, cuando la misma quedó excluida de objeto del proceso al inicio de la audiencia previa, teniendo la Sala vedado de oficio acordar tal nulidad procesal con reposionde actuaciones conforme al artículo 227 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues los supuestos excepcionales que facultan de oficio a este Tribunal de la alzada a acordarla no concurren, porque la competencia objetiva ya fue deducida y resulta definitivamente por el Juzgado.

En atención a ello y con esas circunstancias, la solución procesal deviene harto compleja, y aunque esta Sala, obviamente, conoce su propio criterio sobre la competencia objetiva de los Juzgado de lo Mercantil en matera de acciones sustentadas en el levantamiento del velo, concretamente el auto de 20/3/2014, esta cuestión fue resuelta definitivamente en los autos mencionados dictados en la instancia y no debió ser apartada posteriormente en la audiencia previa, pero la Sala ya adelanta no puede resolver sobre el fondo de tal acción al haber sido apartada del objeto del proceso y su directa solución de fondo en esta resolución, obviando su trámite procesal, conllevaría indefensión de las demandadas, pues véase que incluso no está interpelada en autos Promoland, porque precisamente el rechazo a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario deducida por tal ausencia, respecto a la acción basada en el levantamiento del velo, la sustentó el Juzgador en que tal acción quedaba excluida del proceso.

En tal tesitura y como la Sala no puede acordar de oficio la nulidad procesal y reponer el estado del proceso a la audiencia previa para que se trate en el proceso y se resuelva esa acción, pero tampoco puede resolverla en esta sentencia, por la razón expuesta supra, debe señalarse y advertirse que la pretensión del actor, por su relevancia, queda imprejuzgada y sin enjuiciar, al haber sido apartada del proceso; por ello y con tal matización, el primer motivo del recurso no puede ser estimado.

TERCERO.- Paso siguientes es revisar por mor del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil la acción, si reglada en la normativa societaria, dirigida contra Durmi Inversores SL que la demanda imputa es la deudora solidaria por ser la beneficiaria de la escisión parcial de Promoland Development SL que el Juez ha analizado tanto desde el artículo 259 del TR-Ley Sociedades Anónimas (aplicable por razones temporales) que fue el único apoyo legal, en tal sentido, invocado en la demanda, como del artículo 255-3 de igual texto legal que la parte demandante introduce de forma irregular en fase de conclusiones.

El análisis efectuado por el Juzgador de ambos preceptos legales y los requisitos que exigen para derivar la responsabilidad de la deuda de la sociedad que se escinde total o parcialmente a la beneficiaria resulta impecable y plenamente ajustado al contenido que refieren los preceptos legales. Al caso no concurren tales requisitos y la Sala reproduce en aras a inútiles repeticiones los acertados argumentos del Juzgador, mas cuando el recurrente pide a este Tribunal que no se haga aplicación con el rigor literal que ambos preceptos narran, peticionando una interpretación flexible con la mediación del levantamiento del velo y efectúa una transcripción parcial de la sentencia del Tribunal Supremo de 3/1/2013 referente a la doctrina del levantamiento del velo y la doctrina establecida en la sentencia AP Baleares de 9/1/2011 .

No existe error en la aplicación e interpretación de dicho precepto legal por el Juzgador que se atiene al contenido el artículo 3-1 del Código Civil . No es predicable al presente caso, la doctrina de la citada SAP de Baleares porque está enjuiciando un supuesto de escisión societaria con la extinción de la sociedad objeto de escisión y al supuesto ahora sometido a revisión, resulta que la operación de extinción parcial no determinó la extinción de Promoland como además luego se desarrollará más extensivamente.

Parte la recurrente de la premisa que la deuda no fue adjudicada a sociedad alguna, que deberá entenderse que no fue adjudicada a la beneficiaria y ello es precisamente la causa por la que no resulta de aplicación el precepto comentado.

La invocación de la doctrina del levantamiento del velo con cita de sentencia del Tribunal Supremo de 3/1/2013 no resulta abordable; en la demanda esta acción principal contra Durmi fue construida, exclusivamente, sobre la base exclusiva de la aplicación del artículo 259 mencionado e imputarle por dicho precepto sustantivo su condición de deudora solidaria.

Por tanto la desestimación de la acción contra Durmi por vía del artículo 259 y 255 del TR-Ley Sociedades Anónimas es acertada y se ajusta a las normas legales no concurriendo error en su interpretación o aplicación.

CUARTO.- Paso siguiente es la acción de responsabilidad individual contra quien fue administrador único de Promoland, Braulio , al amparo de los artículos 127 y 133 del TR-Ley Sociedades Anónimas por emisión del artículo 69 de la Ley Sociedades Anónimas .

La negligencia o culpa que se le imputa en la demanda a tal cargo societario, en la persona del demandado, es que ideó una operación fraudulenta con fines de eludir la responsabilidad de Promoland con los acreedores y en concreto con la actora, dejando a Promoland descapitalizada y sin patrimonio, ocultando en balance de escisión la deuda con Construcciones Teodoro Yeves SL, con ocultación de bienes y no depositar las cuentas de los ejercicios 2010 y 2011 (esto último ya excluido del recurso de apelación).

La Sala, dando por reproducidos los requisitos que exige esta determinada acción de responsabilidad fijados perfectamente en la recurrida, revisado el contenido de los extensos autos y visto el soporte de grabación audiovisual con la probanza practicada por mor del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , ratifica los acertados argumentos del Juzgador, al no resultar de tal conjunto probatorio justificada la negligencia que se imputa. Para dar contestación a los alegatos de la parte recurrente debemos efectuar las siguientes consideraciones;

a)Dado los términos de tal imputación resulta evidente que la conducta del demandado debe ser analizada al tiempo de operar la escisión parcial de Promoland (medidados/finales de 2008) y no a actos desplegados varios años después (2011), cuando incluso el demandado cesó (marzo de 2011) en el ejercicio del cargo de administrador.

b)La escisión parcial de una sociedad mercantil con transmisión en bloque de patrimonio es una operación societaria permitida y reglada en la normativa específica de sociedades que exige (ver artículo 253 y siguientes del TR-Ley Sociedades Anónimas , aplicable por razones temporales y Reglamento del Registro Mercantil) una serie de trámites, proyectos, acuerdos y publicidad que al caso se cumplieron hasta culminar en la inscripción en Registro Mercantil de tal escisión parcial a favor e Durmi en fecha de 23/12/2008; sin que conste impugnación alguna en cuanto a su validez o eficacia. El propio perito de la parte demandante en el acto del Juicio reconoció la validez de tal forma operativa que tiene por objeto unidades económicas. Además, la Sala repara que en el objeto social de Promoland, tal como consta la nota registral, no estaba recogido el arriendo de inmuebles que si está en el descrito para Durmi. Ciertamente la Sala pone de manifiesto que de la declaración del Perito Raúl surgen dudas de hecho, pues expresó que tal escisión se debió a la obtención de beneficios fiscales por el arriendo de viviendas, cuando entre los bienes transmitidos no hay viviendas, pero sí que consta la obtención de rendimientos/ingresos por Durmi en los años 2008, (18.142, 30 euros) 2009 (18.500 euros) y 2010 (4760, 14 euros), tal como relata el dictamen pericial de los demandados que ha observado la contabilidad de tal sociedad y el dictamen pericial de la parte actora no dice que los bienes inmuebles transmitidos por escisión no estén arrendados, sino que explicó que había entre los transmitidos un solar en Benaguacil que por su propia naturaleza resultaba dudodoso tuviese, como fin, el arriendo.

c)La parte actora invocó con énfasis y reitera en la alzada como dato significativo de estar ante una operación fruadulenta, la ocultación en contabilidad y sobre todo en balance de escisión de la deuda habida con Construcciones Teodoro Yebes SL y se apoya para tal aserto en su dictamen pericial elaborado por Carlos Francisco . La Sala ha de compartir plenamente la valoración en tal sentido efectuada por el Juzgador con la modificación signficitiva que el propio perito de la actora efectuó en el acto del juicio. En primer lugar, repárese que en su dictamen expresamente relata como signo llamativo que en balance de escisión o en las cuentas anuales de 2008/09 no se mencionase la deuda fijada por la sentencia del Juzgado Primera Instancia de 21/6/2011 para concluir -el perito- que la contabilidad al momento de producirse la escisión no reflejaba la imagen fiel de Promoland. Argumento que sometido a las reglas de la sana crítica conforme al artículo 348 de la Ley Enjuiciamiento Civil resulta inacogible pues el balance de escisión es de octubre de 2008 y la sentencia de tal proceso judicial es de casi tres años después (22/7/2011 ). Precisamente por tal razón en el acto del juicio el mentado perito matizó su dictamen entendiendo que si bien no en balance si en la Memoria debió mencionarse tal deuda que la Sala tampoco puede amparar ni como negligencia del administrador ni como que la escisión fuese fraudulenta, porque a tal momento siquiera existía planteada reclamación judicial alguna y tampoco durante todo el proceso-tramitación de la escisión social, sólo una reclamación por Burofax de agosto de 2008, que Promoland no solo contestó expresamente sino que se opuso a tal reclamación, negando la deuda y a su vez reclamando daños y perjuicios a Construcciones Teodoro Yebes y la Sala entiende que tales contingencias, en esa tesituta, no son preceptivas describirlas en la memoria.

Estamos con el Juzgador que en este caso la deuda de Promoland frente a la actora derivada de dos contratos de obra, no adquirió la condición de liquida y exigible, hasta que fue declarada en sentencia en la contienda judicial (donde Promoland no solo se opuso sino que además formuló reconvención) y se fijó su cantidad, tras rechazarse la reconvención y no en momento anterior del Burofax, sin que a ello sea óbice que se fijase el devengo de intereses desde momento anterior.

d)Otro elemento fáctico expresado por la demandante para denunciar que la escisión parcial social fue fraudulenta es que con la misma se dejó descapitalizada y sin patrimonio a la entidad Promoland. Esto contrasta con los datos contables de tal sociedad expuestos en la pericial de las demandadas y así es de observar; I) en el ejercicio de 2008 Promoland abonó a Construcciones Teodoro Yeves 545.400, 21 euros y desde septiembre (es decir, un mes después del requerimiento expuesto supra), Promoland abona de tal suma, 458.963 euros (dato confirmado por ambos peritos), estando la ultima partida pagada después de aprobación del proyecto de escisión; II) Producida y consumada la escisión parcial, Promoland obtiene ingresos por ventas de inmuebles (es de recordar que llevaba cabo la construcción de dos edificios), en 2009 por importe de 495.139, 22 euros; en 2010 por 303.229, 90 y en 2011 por 4.959.712, 50 euros, conforme apunta el dictamen pericial de Raúl fundado en la contabilidad de la sociedad y al proceso se han aportado escrituras de algunas de esas ventas (f.1254 y siguientes). Igualmente revela el perito que en 2009 Promoland abonó por préstamo a promotor 1.779.601, 89 euros y en 2010 323.715, 28 euros. Con tales datos no solo queda justificado su plena actividad a tal época en lo que constituye su objeto social, sino igualmente ser titular de patrimonio realizable amen de la obtención de ingresos. No consta ocultación en tal operación de bien inmueble alguno y como muestra de ello es que quedaron perfectamente delimitados e identificados los inmuebles objeto de transmisión en la escisión y que la parte actora ha identificado y especificado perfectamente con apoyo además en certificaciones registrales donde consta la titularidad por parte de la beneficiaria.

Por tanto, la negligencia imputada al administrador único no se justifica por lo que resulta irrelevante seguir examinando el resto de requisitos de tal acción pues la faltar el primer de ellos ha de confirmarse el fallo desestimatorio de tal acción.

Cierto es que la Sala no pasa por alto que en la operación de escisión parcial, constan como socios de Promoland, Braulio con un 48, 33 % del capital social y Comercial Igove 94 con una participación de 51, 67 % ; siendo tal componente social el mismo que el de Durmi que no se creó al momento de escindirse Promland pues aquella se constituye en agosto de 2008, con carácter unipersonal por Comercial Igove y donde la administración en ambas sociedades es única con idéntica persona ( Braulio ) y por tanto que la titularidad de los bienes inmuebles transmitidos (libres de cargas) está siendo, finalmente, controlada y en manos de idénticas personas. Este elemento de identidad en el componente social y dirección es relevante y conlleva a que quede abierta la vía del levantamiento del velo que como ya ha quedado razonado supra, está apartado de este proceso.

QUINTO.- Si bien procede confirmar la desestimación de las dos acciones enjuiciadas en este proceso, la Sala en cambio discrepa de la imposición de costas procesales a la parte demandante, pues existen dudas de hecho expuestas supra y sobre todo al quedar apartado en los términos singulares expuestos en el FD Segundo de esta sentencia del proceso la doctrina del levantamiento del velo, determinante de liberarse a la parte demandante de esa sancion procesal y por ende revocarse el pronunciamiento de las costas causadas en la instancia en aplicación del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil como de las causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 3 Valencia en fecha de 1/9/2015 en proceso ordinario 511/2012, confirmamos dicha resolución a excepción del pronunciamiento de costas procesales.

No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la instancia, ni en las de la alzada y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.