Sentencia CIVIL Nº 875/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 535/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000535/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.875/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda
Magistrados/as:
D. Carlos Esparza Olcina
Dª. María Antonia Gaitón Redondo
En Valencia, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso nº 001563/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24
DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Arsenio representado por el/la Procurador/a
D/Dª. ANA MARTINEZ GRADOLI y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA JOSE MINGUEZ HUERTA y de
otra como demandada, D/Dª. Rebeca , representado por el/la Procuradora D/Dª. SERGIO ORTIZ SEGARRA
y defendido por el/la Letrado/a D/Dª THIERRY MARI AMADO. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. María Antonia Gaitón Redondo.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 17 de enero de 2017 , se dictó Sentencia junto con el auto aclaración de fecha 7 de febrero de 2017 cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO planteada por la representación procesal de D. Arsenio contra Dª Rebeca debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias:1ª.-Se atribuye de forma compartida a los progenitores ,la guarda y custodia por semanas sobre su hijo, Ismael , compartiendo la patria potestad y actuando en su beneficio e interes. 2ª.- Se establece una visita intersemanal, los miércoles tras la salida escolar hasta las 20 horas y la mitad de los períodos vacacionales, eligiendo D. Arsenio , los años pares y Dª. Rebeca , los impares, salvo otros acuerdos que puedan alcanzar las partes. 3ª.-Respecto de la pensión por alimentos se establece que D.

Arsenio abonará a Dª Rebeca , en concepto de pensión alimenticia para su hijo menor, Ismael , la cantidad de 100 euros al mes, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la Sra. Rebeca , actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al IPC. 4ª.-Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que devenguen sus hijos, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres,abonando por mitad asimismo ,las cargas y demas deudas que recaigan sobre el matrimonio, así como los gastos de alimentos de la hija mayor de edad. Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.Llévese testimonio al procedimiento nº 1610 de Medidas Provisionales.'. ' Estimar la petición formulada por la representación procesal de Rebeca , de aclarar Sentencia nº 28/2017 dictada el día 17/01/17, dictada en el presente procedimiento, haciendo constar en el fallo de la resolución cuya aclaración se predente lo siguiente: Acuerdo que el uso de la vivienda familiar, lo sea para Dª Rebeca , dada la diferencia de ingresos de las partes y hasta la mayoría de edad del hijo menor, abonando, mientras tanto cada parte, y por mitad, los gastos y deudas que soporte la sociedad de gananciales, hasta su liquidación. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 16 de octubre de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Arsenio interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída en procedimiento de divorcio en solicitud de que se revoquen los siguientes pronunciamientos: uso de la vivienda familiar a la esposa, entendiendo que solo debe ser atribuida por un año ya que el hijo menor del matrimonio ya no necesita tantos cuidados, la custodia es compartida y, por ello, puede obtener otro trabajo a tiempo completo y percibir más ingresos; en caso de mantener la atribución del uso de la vivienda, compensación a favor del recurrente por un valor similar al de los alquileres de la zona de la vivienda, 225 euros; no establecer pensión por alimentos, pues se ha convenido la custodia compartida y dada la diferencia de ingresos de cada uno de los progenitores el establecimiento de una pensión por alimentos con cargo al Sr.

Arsenio por importe de 100 euros supone que la madre va a tener más ingresos que el padre, lo que repercutirá en el menor; gastos y deudas derivados de la vivienda familiar, considerando que no están detallados en la sentencia, debiendo establecerse que los que deriven del uso y ocupación de la vivienda deben ser sufragados por la Sra. Rebeca mientras ésta la ocupe.

La representación procesal de Rebeca y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación en los términos que constan en sus respectivos escritos.



SEGUNDO.- Examinado que ha sido el contenido de las actuaciones, en uso de la función revisora propia del recurso de apelación, ha de estimarse en parte el recurso formulado por el Sr. Arsenio con arreglo a las siguientes consideraciones: I) La sentencia de la instancia atribuye el uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Rebeca hasta la mayoría de edad del hijo pequeño del matrimonio, Ismael , atendiendo para ello a la actual diferencia de ingresos económicos de los litigantes. Dicho pronunciamiento ha de ser confirmado, pues con arreglo a las disposiciones del Código Civil las medidas han de ser fijadas en atención a las circunstancias concurrentes al momento de dictarse la resolución, sin que quepa la posibilidad de atender a la eventualidad de que el dato tenido en cuenta en ese momento pueda cambiar en el futuro. Si como alega el recurrente cabe la posibilidad de que la Sra. Rebeca pueda encontrar un trabajo distinto al actual y mejor remunerado, podrá solicitar, en su caso, la modificación de las medidas ahora fijadas.

II) La atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Rebeca no permite el establecimiento a favor del Sr. Arsenio de una compensación equivalente al valor de un alquiler, que cifra en 225 Euros mensuales, ya que actualmente no existe amparo legal para tal pronunciamiento. La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, fue declarada inconstitucional y nula por la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 9 de junio de 2016 en el artículo 1.1, en el inciso 'los derechos y deberes de quienes son miembros '; y los artículos 2 , 6 (que regulaba la compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar), 7 , 8 , 9 , 10 , 11 , 12 , 13 y 14.

III) Han convenido las partes, y así ha homologado la sentencia, la custodia compartida del hijo menor de edad del matrimonio, Ismael , sin perjuicio de lo cual, como ya se ha indicado, se ha atribuido a la Sra.

Rebeca el uso de la vivienda familiar en atención a las circunstancias económicas de ambos progenitores. Al folio 51 de autos consta la documental acreditativa e los actuales ingresos de la Sra. Rebeca , 552 Euros, y al folio 53 la que acredita los ingresos del Sr. Arsenio , 1000 Euros. Por otra parte, consta en autos el contrato de arrendamiento de la vivienda suscrito por el Sr. Arsenio , por el que paga una renta mensual de 450 Euros al mes. En estas circunstancias, no es posible estimar la existencia de un desequilibrio económico que justifique la obligación de una pensión por alimentos por importe de 100 euros con cargo al Sr. Arsenio , habida cuenta el régimen de custodia compartida. La diferencia de ingresos entre ambos progenitores queda compensada por el hecho de que la Sra. Rebeca queda con el uso de la vivienda familiar, mientras que el Sr. Arsenio se ve obligado a suscribir un contrato de arrendamiento al tener que dejar el domicilio familiar.

Por tanto, ha de estimarse el recurso de apelación en este concreto pronunciamiento, no habiendo lugar a fijar cantidad alguna por pensión por alimentos.

IV) Finalmente, y pese a lo indicado en el escrito del recurso de apelación, los gastos y deudas de la vivienda familiar sí están detallados en la sentencia. Expresamente se indica en el Auto de aclaración de dicha resolución que cada parte abonará por mitad los gastos y deudas que soporte la sociedad de gananciales hasta su liquidación; es decir, aquellos gastos que vayan anudados al título de propiedad de la vivienda. No establece la sentencia para el Sr. Arsenio otra obligación de pago distinta de la indicada, sin que por ello sea necesario establecer una relación detallada de los gastos a cuyo pago no viene obligado.



TERCERO.- Dada la naturaleza de las cuestiones suscitadas en el recurso, no se hace expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arsenio , contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2017 -aclarada por Auto de 7 de febrero de 2017-, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia en autos de divorcio nº 1563/16, revocamos parcialmente dicha resolución en el concreto pronunciamiento relativo a la pensión por alimentos, que se deja sin efecto alguno, y manteniéndola en todo lo demás.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.