Sentencia CIVIL Nº 875/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1286/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 ( MALAGA)
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 93/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1286/2017
SENTENCIA N.º 875/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 23 de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 93/2016, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1
de DIRECCION000 (Málaga), seguidos a instancia de doña Ariadna , representada en el recurso por el
Procurador Don Félix García Agüera y defendida por la Letrado Doña María del Pilar Morales García contra
Don Urbano , representado en el recurso por el Procurador Don Feliciano García Gómez y defendida por
la Letrado Doña Estefanía Victoria Ramírez Kerr; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha
sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga, dictó Sentencia de fecha 31 de amyo de 2017, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 93/2016 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los de los Tribunales Sr. García Agüera, actuando en nombre y representación de D.ª Ariadna , contra D. Urbano sobre guarda y custodia de hijos menores y alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de hijos menores, debo dictar Sentencia con los siguientes pronunciamientos, con arreglo a la conformidad expresada de las partes litigantes en el acto de la Vista de este pleito, a excepción de lo relativo al pronunciamiento Tercero: 1º) Conceder la guarda y custodia del menor de edad Carlos Ramón a la madre de éste, doña Ariadna , correspondiendo la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre dicho menor conjuntamente a ambos progenitores del mismo, don Urbano y doña Ariadna .

2º) Atribuir en favor de la madre el uso del inmueble que ha sido domicilio del núcleo familiar. Los gastos de renta, en su caso, suministros ordinarios y contribuciones municipales por servicios de limpieza referentes a la vivienda serán afrontados, no obstante, por quien figure, en su caso, obligado a todo ello conforme a los títulos de arriendo y suministros respectivos.

3º) Fijar una cantidad en concepto de alimentos de alimentos a cargo de don Urbano en favor de su hijo Carlos Ramón en la cantidad de doscientos veinte (220) euros mensuales, pagaderos, desde la fecha de interposición de la demanda iniciadora de este Pleito, dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe su madre, doña Ariadna al Consumo. Dicha suma será ingresada de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios que el menor Carlos Ramón genere, tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo, actividades extraescolares, gastos académicos no comprendidos en el ámbito de la escolarización obligatoria y similares serán abonados por mitad entre los padres, acreditándose su realización mediante factura, debiendo realizarse por el padre el ingreso de los mismos en la cuenta bancaria que la madre designe, para que produzcan efectos a fin de considerarse cumplida la obligación de pago.

4º) Establecimiento de un régimen de comunicación y visitas a favor del padre, don Urbano , para con su hijo menor de edad Carlos Ramón , que es el que sigue: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la hora de terminación de las clases escolares, hora en que el menor será recogido por su padre en dependencias del Centro escolar en que dicho menor figure matriculado, hasta la mañana del lunes a la hora de comienzo de las clases en el Centro escolar, en cuyas dependencias será el menor restituido por su padre. La alternancia, a estos efectos, comenzará desde la semana siguiente a la en que tenga lugar la notificación de la presente Resolución.

- Entre semana, dos días: miércoles, desde la hora de terminación de las clases escolares, hora en que el menor será recogido por su padre en dependencias del Centro escolar en que dicho menor figure matriculado, hasta la mañana del jueves a la hora de comienzo de las clases en el Centro escolar, en cuyas dependencias será el menor restituido por su padre; viernes, desde la hora de terminación de las clases escolares, hora en que el menor será recogido por su padre en dependencias del Centro escolar en que dicho menor figure matriculado, hasta las 20'00 horas. Para el caso en que los mencionados días de la semana fuesen festivos tendrá igualmente el padre, Sr. Urbano , derecho a disfrutar de la compañía de su hijo menor de edad en idéntica cobertura horaria que la que se acaba de expresar, aunque la recogida y la restitución del menor tendrán lugar en el domicilio materno.

Tanto en estancias de fin de semana como de días entre semana, las recogidas y entregas del menor Carlos Ramón se efectuarán cuidando que en modo alguno pueda ser infringida cualquier medida cautelar o pena de prohibición de aproximación y comunicación vigente que pudiera haber sido impuesta a don Urbano en protección de doña Ariadna . Las personas distintas de los progenitores que pudieran intervenir a tal fin serán, en todo caso, de confianza de los propios progenitores que estos designen de común acuerdo. Si esto último no fuese posible, se realizarán las entregas y recogidas en el punto de encuentro familiar más próximo al domicilio en que resida el menor con su madre.

-Vacaciones: Época estival . El padre podrá disfrutar de la compañía de su mencionado hijo menor de edad, Carlos Ramón , durante cuatro semanas, entre los meses de julio y agosto. En caso de desacuerdo entre los progenitores sobre cuáles de las cuatro semanas de los referidos meses estivales podrán disfrutar de la compañía de sus hijos, al padre, Sr. Urbano , corresponderá elegir las correspondientes semanas en los años pares y a la madre en los años impares. Las recogidas y restituciones del menor se efectuarán del modo arriba indicado sobre preservación de medida cautelar o pena.

2 , debiendo actualizarse cada año con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios Época de Navidad . Se distinguirán dos períodos, comprendiendo el primero desde las 18'00 horas del día de la finalización de las clases escolares hasta las 18'00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde dicho día y hora hasta el día 6 de enero a las 18'00 horas. Pues bien, en caso de desacuerdo sobre la elección de período, a la madre corresponderá el primer período en los años pares y al padre corresponderá el primer período en los años impares. Las recogidas y restituciones del menor se efectuarán del modo arriba indicado sobre preservación de medida cautelar o pena.

Época de Semana Santa y vacaciones de la llamada 'semana blanca': se distinguirán dos períodos, principiando el primero el día y hora de la terminación de las clases -Viernes de Dolores, según la tradición, en el concreto caso de Semana Santa- hasta las 20'00 horas del respectivo miércoles -Miércoles Santo, según la tradición, en el concreto supuesto de Semana Santa- y abarcando el segundo desde dicho día y hora hasta las 20'00 horas del domingo -Domingo de Resurrección según la tradición, en el concreto supuesto de Semana Santa-. Pues bien, en defecto de acuerdo entre los progenitores, a la madre corresponde elegir período en años impares y al padre en los pares, y así sucesivamente. Las recogidas y restituciones del menor se efectuarán del modo arriba indicado sobre preservación de medida cautelar o pena.

En época de vacaciones escolares, quedará suspendido el régimen de visitas durante fines de semana y días entre semana.

Durante todo el período de feria correspondiente a la localidad de DIRECCION000 la madre, doña Ariadna , podrá permanecer en compañía de su hijo menor Carlos Ramón de modo que el padre, en compensación, podrá permanecer en compañía del mismo a lo largo del año durante igual período de tiempo que el de la feria mencionada, con arreglo a lo que ambos progenitores pacten al respecto.

El progenitor que no tenga consigo al menor por permanecer éste en compañía del otro progenitor, tendrá derecho a comunicar, si lo desea, con el mismo a diario durante el intervalo comprendido entre las 19'30 y 20'30 horas, a través del terminal telefónico que ambos progenitores o uno de ellos ponga a disposición del menor, sin oponer obstáculo alguno que lo imposibilite, so riesgo del cumplimiento de las consecuencias legales que más abajo se mencionan.

5º) No efectuar especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que fija en 220 € la cantidad mensual que ha de abonar el padre en concepto de pensión alimenticia a favor de la menor se alza la parte recurrente invocando error en la apreciación de la prueba, habiéndose confundido el juzgador respecto a la edad del menor que no es de 12 años sino 9 años, considerando que las necesidades de un menor de 9 años no son las mismas que uno de 12 años, resaltando la capacidad económica de la madre quien tiene ingresos mensuales fijos procedentes de un negocio de estética y cosmética con mas de 15 años de trayectoria, pudiendo afrontar el pago de un seguro de salud mensual ascendente a 93'29€ y el pago del 50% de las cargas familiares. Por el contrario, el apelante se encuentra en situación de desempleo, si bien realiza trabajos que no le han reportado mas de 2.500€ anuales, teniendo que ser ayudado económicamente por su familia y su pareja, habiendo desembolsado 400€ para la compra de ropa y calzado del menor, razón por la cual solicita se revoque la sentencia y se acuerde el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor ascendente a 150 € al mes.



SEGUNDO.- En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 1 54.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts.

142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ). Aplicando la doctrina antes expuesta y partiendo de la misma, hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta y proporcionada, cubriendo las necesidades propias de un menor de 10 años ( nacido el NUM000 de 2008) respecto a la cual la parte apelada no ha acreditado que tenga necesidades especiales más allá de las cualquier menor de tal edad ( sin que la parte apelante haya acreditado ni siquiera justificado las diferencias que implica las necesidades de un menor de 12 años a las de un menor de 9 años) atendiendo igualmente a los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones, a cuyo tenor el demandado apelante ha reconocido que efectúa trabajos en la economía sumergida como pintor, situándose por tanto al margen de ingresos de carácter oficial ofreciendo en su interrogatorio respuestas vagas y evasivas, tal y como ha apreciado esta Sala tras visionar la grabación, añadiéndose a la falta de ingresos oficiales el desconocimiento de su capacidad económica ante la carencia absoluta de prueba al respecto. De hecho, resulta llamativo la alegación relativa al gasto de 400€ en ropa para el menor en el mes de octubre de 2016 y la carencia de ingresos que pretende hacer valer situándolos en no más de 2.500€ anuales. Si observamos los tickets de compra que aporta el propio apelante se desprende que son artículos adquiridos con tarjeta bancaria y no en efectivo, sin que se haya presentado el extracto de cuenta asociado a tal tarjeta a fin de poner de acreditar su real capacidad económica. Por otra parte, si bien el apelante ha indicado que apenas tiene gastos pues reside en el piso de su pareja a la que aporta mensualmente unos 100€, lo cierto es que su capacidad económica puede inferirse por el uso diario que ha reconocido hace, a preguntas del juzgador, del vehículo que adquirió en el año 2007, siendo una constante a lo largo de su vida laboral la existencia de periodos de empleo y desempleo. Cierto es que la madre ha admitido regentar un negocio propio desconociendo su rendimiento económico pero el importe fijado en concepto de alimentos a favor del hijo menor común por cuantía de doscientos veinte euros (220 €) se considera plenamente correcto y acertado, considerándose la cantidad pretendida por el apelante de ciento cincuenta euros (150 €) mensuales del todo punto insuficiente para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales del hijo menor de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y de 8 de Noviembre del 2012 que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación. A mayor abundamiento, la pensión que pretende el apelante en el margen mínimo del conocido como ' mínimo vital ' ( entre 150 y 180 euros mensuales ) se viene determinando cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación de desempleo, y si bien formalmente ello pudiera acontecer en el supuesto que nos ocupa, lo cierto es que el propio apelante ha reconocido percibir ingresos procedentes de la economía sumergida, ocultando la cuantía de los mismos ( ningún extracto de cuenta bancaria ha presentado) por lo que debemos acudir a signos externos que relevan su capacidad económica, si quiera indirectamente, como son, por un lado, el gasto diario que supone un vehículo de cierta antigüedad con el consumo que de ello se deriva y las revisiones periódicas que implica su antigüedad y por otro lado, el gasto en ropa para el menor ascendente a 400€ en el mes de octubre de 2016 o sus salidas a comer a restaurantes cuando el menor está en su compañía, lo cual implica no solo que padre e hijo disfruten de su tiempo de ocio juntos, lo que se revela beneficioso para el menor, sino que aquel dispone de capacidad económica suficiente como para permitirse tal extremo. En el caso de autos, se aprecia orfandad probatoria absoluta acerca de dicha situación de dificultad económica en el demandado, por cuanto que se trata de un hombre joven, va a cumplir los 43 años de edad (nacido el NUM001 de 1975) de profesión pintor, ejerciéndola en el seno de la economía sumergida, no encontrándose incapacitado para encontrar un trabajo estable que le permita colaborar en la alimentación de su hijo ( de hecho se observa que en el informe de la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género de 10 de abril de 2017 se consigna que se encuentra empleado), recordando que la situación de desempleo no exime al alimentante de prestar alimentos pues para su fijación debe hacerse tomando como parámetro el deber máximo de diligencia en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo, y por tanto ha de resolverse en todo momento no tanto en función de lo que en ese momento ganan sino en lo que pueden obtener con la máxima diligencia, razones que determinan la desestimación del recurso de apelación y, consecuentemente con ello, la confirmación de la sentencia apelada, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos, por lo que no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por el recurrente, debiendo el recurso de apelación ser íntegramente desestimado y, en definitiva, íntegramente confirmada la Sentencia apelada.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada , han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador D. Feliciano García Recio Gómez, en nombre y representación de Don Urbano , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 ( Málaga ) en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 93/16, a que este rollo de apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.