Sentencia CIVIL Nº 875/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1424/2017 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 875/19

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1424/17, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, seguidos con el nº 1884/16, entre partes, de una, como parte apelante UNICAJA BANCO S.A.U., representada por la Procuradora Dª. ANTONIA ABAD CASTILLO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ, y de otra, como parte apelada Dª. María Antonieta, representada por el Procurador D. JUAN RODRÍGUEZ JIMÉNEZ y dirigida por el Letrado D. ENRIQUE A. FERRER SALINAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma Sra. Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 19-9-17, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. María Antonieta representada por el Procurador D. Juan Rodríguez Jiménez contra UNICAJA S.A.U.;

- Declaro la nulidad de la cláusula suelo por la que se establece un límite mínimo del 3,50% nominal anual al tipo de interés contenido en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de diciembre de 2004 que liga a las partes, manteniéndose la vigencia del contrato y sin que haya lugar a la declaración de nulidad de la cláusula techo por la que se limita el interés pactado al alza en un 10% nominal anual que mantiene su validez.

- Condeno a UNICAJA S.A.U a eliminar la cláusula declarada nula.

- Condeno a UNICAJA S.A.U al recálculo de la hipoteca con efectos retroactivos desde la fecha de suscripción de la escritura comprensiva de la cláusula declarada nula y a devolver las cantidades cobradas en virtud de dicha cláusula, más la cantidad que se abone de más durante la tramitación del proceso y los intereses legales desde cada uno de los abonos y a calcular en ejecución de sentencia sobre la base del interés remuneratorio pactado sin cláusula suelo.

- No ha lugar a la imposición de costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Unicaja Banco SAU interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la indebida denegación de la prueba propuesta en primera instancia. Así mismo adujo el error en la apreciación de la prueba y la infracción de los artºs 319 de la Lec y el 143.3 del Reglamento Notarial, en relación con la S.T.S nº 171/2017 de 9 de marzo de 2017. También alegó la conculcación del artº 24.1 de la C.E, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva. Concluía suplicando se admitiese la prueba propuesta, y subsidiariamente la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

La actora se opuso al recurso interpuesto e interesó la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de María Antonieta contra El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, Unicaja, ejercitando la acción individual de nulidad de Condiciones Generales y de reclamación de cantidad de 7.466,7€.

Se fundamentaba en el préstamo hipotecario celebrado el 24 de diciembre de 2004 por un principal de 90.000€, con un plazo de amortización de 360 cuotas mensuales. El banco no permitió negociar ni dar a conocer más que el importe del préstamo y el tipo de interés. La entidad ofreció un tipo de interés variable que se determinaría mediante la adición de un margen del 1.30% al tipo de referencia. Pero el contrato incluyó en la cláusula tercera bis una cláusula suelo que se describía de la siguiente manera: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% nominal anual'. Dicha cláusula fue incluida sin el conocimiento del prestatario. También se incluyó una cláusula techo, en el sentido de que 'a efectos hipotecarios, el tipo de interés que resulte por aplicación de lo previsto en esta cláusula, no podrá exceder del diez por ciento nominal anual'.

La cláusula suelo causó un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, impidiendo que a los prestatarios se les aplicase el tipo de interés variable, que en ese momento era el 2.76% tal y como consta en el índice de referencia EURIBOR. Lo cobrado indebidamente era la cantidad que se reclama en el suplico que concluía solicitando la nulidad de la condición general de la contratación establecida en la cláusula tercera bis del contrato, con la condena a su eliminación, y a Unicaja a la devolución de 8.171,75€ que fueron abonados de más a consecuencia de la citada cláusula, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro y al pago de las costas.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que formuló escrito de contestación alegando que la cláusula suelo si superaba el doble control de transparencia sería lícita, según la STS 241/2013 de 9 de mayo de 2013. Además la nulidad no debía entenderse como un vicio del consentimiento, sino como una nulidad funcional, derivada del desequilibrio de la protección al más débil, según la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.

Alegó también la irretroactividad de la hipotética declaración de nulidad de la cláusula suelo. Concluía solicitando la desestimación íntegra de la demanda. Subsidiariamente la irretroactividad del pronunciamiento del carácter abusivo de la cláusula suelo. Subsidiariamente se aplicase la doctrina de la S.T.S de la sentencia de 25 de marzo de 2015, en virtud de la cual la restitución de cantidades debía hacerse desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa y se suspendió el acto, conforme al artº 3.6 del RD 1/2017 de medidas urgentes de protección a los consumidores. Concluido el procedimiento extrajudicial sin acuerdo se les convocó de nuevo a la Audiencia Previa, y las partes propusieron las pruebas que consideraron oportuno, y admitidas las declaradas pertinentes que fueron documentales, quedaron los autos conclusos para sentencia. Seguidamente el Juzgado dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se ha resuelto en resolución aparte. Los restantes se refieren al error en la apreciación de la prueba; la infracción de los artºs 319 de la Lec en relación con el artº 143.3 del Reglamento Notarial, y la vulneración de la tutela judicial efectiva proclamada en el artº 24.1 de la CE.

En primer término y en cuanto al error en la apreciación de la prueba, partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)' Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015).

En este caso las pruebas practicadas son las documentales aportadas a instancia de ambas partes. La juzgadora de instancia las ha valorado conjuntamente y ha concluido conforme a la sana crítica. Mantendremos sus conclusiones porque se atienen a la lógica jurídica.

Como queda dicho se trata de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo-techo, contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por ambas partes el 24 de diciembre de 2004, en concreto en la cláusula tercera bis relativa al interés variable. En la referida cláusula, después de definir el tipo de interés variable pactado, según el cual a cada uno de los sucesivos periodos de interés se aplicará el tipo de interés resultante de agregar al tipo de interés de referencia 1.30 puntos, se incluía la mención de que:'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'. También se pactó que:'A efectos hipotecarios, tanto respecto del prestatario como de terceros, el tipo de interés que resulte por aplicación de lo previsto en esta cláusula, no podrá exceder del diez por ciento nominal anual, cuyo tope máximo será fijado en el pacto de constitución de hipoteca'. Nos centraremos en la cláusula suelo porque esta última no se consideró abusiva ni por tanto nula en la sentencia de instancia, y la actora ha aceptado este pronunciamiento al no recurrir la sentencia.

La cuestión sometida a esta alzada ha sido resuelta por la Sala, siendo numerosas las resoluciones recaídas, y que además afectan a la misma entidad, así, S.S. AP de Almería Sección 1ª de 10-1- 2016 RAC 830/2016; 17-1-2016 RAC 832/2015; 20-12-2016 RAC138/2016; 4-11-2014 RAC 163/2014; 21-1-2016 RAC 204/2015; y recientísimas como la de 4 de Septiembre de 2.018, RAC 212/2018 y RAC 189/2018.

Mantenemos el mismo criterio, conforme a los siguientes argumentos:

Según la demandada la cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario. Esta afirmación no resulta acreditada con la actividad probatoria desplegada. Así la reiterada STS de 9 de mayo de 2013, señala las circunstancias concurrentes para negar la transparencia de la cláusula: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, e) ..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'. Estas se reproducen en el caso de autos, la cláusula está enmascarada en el apartado de cargas, sin destacar y sin fijar techo, lo que es indudable produce un evidente desequilibrio, tampoco se prueba una negociación individual, ni simulaciones de otros escenarios, las consideraciones de la recurrente son meras alegaciones que no desvirtúan la valoración del Juez 'a quo'. Por consiguiente, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado en cuanto que, la practicada, no ha acreditado que la cláusula hubiera superado el doble control de transparencia y hubiera sido aceptada por el consumidor con pleno conocimiento de su contenido y trascendencia. En resumen, no se demuestra que la actora tuviera una compresibilidad real de los efectos económicos de la asunción, con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de la cláusula suelo inserta dentro de préstamo hipotecario. Igualmente, habrá que concluir que, de la escritura pública suscrita ante notario, tampoco resulta la comprensibilidad real del conjunto de las obligaciones económicas contraídas. Esta Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la estimación de la pretensión deducida, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Sentado lo anterior, obiter dicta, es obligado hacer referencia a la muy reciente STJUE de 21-12-2016, que dispone: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'. Evidenciándose que, es contraria a la directiva la doctrina del TS por la que, solo podrán reclamarse, una vez declara nula, las cantidades indebidamente cobradas por mor de la aplicación de una cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, es decir el Tribunal europeo deja sin efecto la retroactividad limitada a la fecha referida.

El art. 4 bis de la LOPJ dispone: ' 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.'. Por consiguiente las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario pueden dejar sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional. Resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11-17, 24-11-17 y 21-12-17.

Lo que antecede no queda desvirtuado ni infringe lo dispuesto en el art. 319 de la LEC, en relación con el 143.3 del Reglamento Notarial, respecto a la prueba plena de los documentos públicos intervenidos o autorizados por notario, pues el contrato de préstamo hipotecario sigue gozando de la fuerza de los documentos públicos, pero no acredita como tal que la cláusula en cuestión se hubiera pactado en la forma y con los criterios exigidos por la doctrina jurisprudencial ya expuesta. 'En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por ello solo, sin protocolo de actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. ( S.T.S. 8 de Septiembre de 2.014 ROJ 3903/2014.

Máxime cuando en este caso la escritura de préstamo no contiene ninguna mención especial del notario respecto al hecho de que la escritura estuviese a disposición de la parte prestataria días antes de su otorgamiento. Razón de más para concluir que no concurre ninguna prueba de que los actores tuvieran conocimiento cumplido del alcance de sumir la cláusula que nos ocupa.

Tampoco se aprecia la vulneración de la sentencia del T.S nº 171/2017 de 9 de marzo de 2017. La sentencia en cuestión se refiere a un supuesto diferente al que nos ocupa, pues en aquel caso no se respetó el control de transparencia exigido por la jurisprudencia: 'Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, 'sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla'.

En el supuesto enjuiciado la mencionada cláusula no resalta del resto de la tercera bis, en la que se regula el interés variable, si no es para indicar el límite mínimo del 2.50 %. No está destacada sino incluída, sin más, en una cláusula genérica sin especificar con claridad su contenido y alcance.

De ahí que no se infrinja la referida sentencia del T.S, que por lo demás no se aparta de la doctrina general que sobre la materia viene manteniendo el Alto Tribunal desde la sentencia del T.J.U.E de 21 de diciembre de 2016. Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-A la misma conclusión desestimatoria llegamos respecto a la falta de fundamentación de la sentencia, con vulneración del artº 24 de la C.E. 'La sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2005, RJ 2005/3992, cita la del T.C de 14 de enero de 1991, RTC 1991/1 que afirma que 'la motivación de la sentencia supone un acto incardinado en la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable'. Pero también hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de junio de 1992 (RTC 1992/101), explicita 'que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate. ( S.T.S 957/2006 de 6 de octubre R.J. 2007/701). Entendemos que en este caso la sentencia es suficientemente motivada, pues da respuesta a las pretensiones de las partes y permite el control por esta Sala a través del recurso de apelación. Cumple así los postulados del texto constitucional y del artº 218 de la Lec, procediendo también la desestimación del motivo y con él del recurso interpuesto.

CUARTO-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: QUE DESESTIMANDO el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia de 19 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de Almería en el Procedimiento Ordinario 1884/2016, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.