Sentencia CIVIL Nº 875/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1240/2018 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0091539

Recurso de Apelación 1240/2018

Autos Nº: 60/17

Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 9 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandada: DOÑA Leocadia

Procuradora: DOÑA NURIA FELIU SUÁREZ

Apelado-demandante: DON Narciso

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 60/17 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Leocadia, representada por la Procuradora Doña Nuria Feliu Suárez.

De la otra, como apelado-demandante Don Narciso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de febrero de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. PATRICIA MARTÍN LÓPEZ, en nombre y representación de D. Narciso, debo DECLARAR Y DECLARO, SIN EXPRESA CONDENA EN COSTAS, HABER LUGAR A MODIFICAR las medidas segunda y tercera acordadas por sentencia dictada por este mismo Juzgado con fecha 16 de diciembre de 2016 en el procedimiento de Juicio Verbal sobre Medidas Paternofiliales seguido bajo el número 15/2016, en el siguiente sentido:

2ª El Sr. Narciso podrá permanecer y estar con su hija, los domingos de semanas alternas en horario de 9:00 a 12:00 horas; todos los días festivos en idéntico horario y del 1 al 15 de agosto en horario de 9:00 a 18:00 horas, sin pernocta. En todos los casos, las entregas y recogidas de la hija menor, se efectuarán en el Punto de Encuentro Familiar que designen los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid. A tal fin, líbrese el oportuno oficio.

3ª En concepto de alimentos en favor de la hija menor, el padre, abonará la cantidad de 150 euros mensuales, pagadera en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la Sra. Leocadia. Dicha cantidad se actualizará anualmente el primero de enero de cada año conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de la hija serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica.

SE MANTIENEN el resto de las medidas acordadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Leocadia, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Narciso y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se mantengan las medidas de la sentencia de 16 de diciembre de 2016 y en su caso que se lleven a cabo las visitas de 2 horas en los fines de semana alternos en el PEF supervisadas y se alega entre otras razones que no acredita que ha perdido el trabajo y señala que percibe al mes 903, 83 euros .

Por su parte don Narciso pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que se ha reducido los ingresos en un 50 % y refiere que el padre es desconocido para la hija.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la condena de violencia de género implicó que el interesado tuviera que acudir a un curso que le impedía realizar este segundo trabajo de mensajería .

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la modificación de medidas en relación a los alimentos y el régimen de visitas.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la pensión de alimentos y régimen de visitas , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, - en los términos que se indicarán - que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 16 de diciembre de 2016 que fijó una pensión alimenticia de 300 euros mensuales para la menor y no fijó régimen de visitas del padre con la hija de 5 años de edad como nacida el NUM000 de 2013.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurrido ni siquiera - cuando se interpone la demanda - 1 año desde aquel entonces, por cuanto si bien es cierto que el interesado ha sufrido una disminución de ingresos probado todo ello conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC.., no se acredita de forma cabal y rigurosa que aquella merma se lleve a cabo en la cuantía y extensión que se determina en la sentencia apelada y que ello implique inexorablemente la reducción de los alimentos en la cuantía finalmente fijada en la sentencia apelada.

En efecto, el informe de vida laboral del interesado acredita que el actor estaba dado de alta en DIRECCION000 desde 10 de octubre de 2012 y previamente desde el año 2007 hasta 2012, apareciendo que al momento de dictarse la sentencia cuya modificación se pretende figuraba también trabajando en la empresa de mensajería DIRECCION001 , constando posteriormente anotaciones puntuales en DIRECCION002 de un par de días ya en el año 2017.

Y asimismo constan en los autos nóminas de 845,50 euros, 846,44 euros en su condición de repartidor de la actual empresa empleadora , de 816,61 euros y 811,37 euros, todo ello con las prorratas de las pagas extras si bien no se prueba - siendo un mero alegato de la parte - que los ingresos percibidos de ambas empresas al momento de dictarse sentencia en el año 2016 se cuantificaran en unos 1800 euros mensuales.

Antes al contrario, la documentación incorporada a las actuaciones pone de manifiesto que el interesado en el año 2016, según los datos facilitados por la Agencia Tributaria en relación a las percepciones del trabajo del demandante, tuvo un promedio de 1241,25 euros netos al mes de ingresos, dado que constan diversas retribuciones de 330,80 euros , 343,65 euros y 776 euros así como 1440 euros y 13.303,40 euros con retenciones de 445,50 euros y unos gastos deducibles 853,32 euros .

Es claro que ahora al igual que antes el padre había de hacer frene a la cobertura de sus necesidades de alojamiento y había de cubrir los gastos relativos a transporte y locomoción significando que la madre demandada permanece en la misma situación personal y laboral que tenía al momento de dictarse la sentencia de cuya modificación tratamos.

Hay que recordar en este punto la doctrina jurisprudencial del TS en torno al llamado mínimo vital, valga por todas la sentencia de 14 de noviembre de 2016 según la cual :

'...La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimoque contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal........pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.'

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que:

'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos......'.

Valorando la prueba practicada en los autos y a la luz de la doctrina expuesta la Sala estima pertinente modificar la pensión y establecer el importe de 205 euros mensuales , cantidad que se ajusta proporcionalmente a la disminución realmente efectuada en los ingresos del actor, siendo así que conforme a la necesidad de equidad y a las previsiones del llamado mínimo vital se acomoda dicho importe a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso.

Es estima , por ello, en parte el recurso planteado y se acuerda y dispone que se fijan 205 euros mensuales de pensión de alimentos que se abonarán y actualizarán conforme a lo establecido en la sentencia de referencia cobrando vigencia esta modificación desde la presente resolución en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que determina la irretroactividad de las pensiones cuando de modificación de medidas se trata.

En relación a las visitas y conforme a las previsiones del artículo 94 del CC hay que señalar asimismo la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser desestimada a la vista incluso de los datos existentes en las actuaciones y la información facilitada por el propio PEF.

En efecto, como quiera que el horario del PEF viene configurado de antemano en realidad las visitas se vienen desarrollando desde las 10,15 hasta las 12,15 horas por lo que la objeción de la apelante en torno a la dificultad de su cumplimiento porque la niña habría de madrugar en exceso para llevarla al Punto de Encuentro , sin duda , queda sin efecto , siendo satisfactorias las informaciones que facilitan los profesionales del citado PEF, al indicar que la menor ha acudido tranquila mostrándose cariñosa tanto en el saludo como en la despedida con ambas partes y explican que en los minutos en que permanecen padre e hija en el Punto de Encuentro, se observa una relación natural y espontánea , jugando con los diferentes juegos del centro , y se señala que la menor se ha llevado algún regalo de D. Narciso tras los intercambios , mostrándoselo con agrado a su madre .

De todo ello no puede sino concluirse en la pertinencia de confirmar la sentencia en este punto y ello sin perjuicio de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que aconseje el siempre preferente interés de la menor.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Leocadia contra la Sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 60/17, entre dicha litigante y Don Narciso, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fijan 205 euros mensuales de pensión de alimentos que se abonarán y actualizarán conforme a lo establecido en la sentencia de referencia cobrando vigencia esta modificación desde la presente resolución .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1240-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe