Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0130416
Recurso de Apelación 447/2021 SECCIÓN DE REFUERZO 2 TFNO 91 493 01 85
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 62/2020
APELANTE:Dña. Ruth
PROCURADOR Dña. BEATRIZ MARIA GONZALEZ RIVERO
APELADO:D. Carlos Francisco
PROCURADOR Dña. ANA ISABEL LOBERA ARGÜELLES
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez.
SENTENCIA Nº 875/2021
Magistradas:
Ilmo. Sra. Dª. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón
En Madrid, a 22 de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Familia. Divorcio contencioso 62/2020 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid , seguidos entre partes:
Como apelante Dña. Ruth. representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. BEATRIZ MARIA GONZALEZ RIVERO.
Como apelado D. Carlos Francisco representado por la procuradora de los Tribunales Dña. ANA ISABEL LOBERA ARGÜELLES.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA SERANTES GOMEZ.
Antecedentes
PRIMERO. -La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO. -Que en fecha 22 de octubre de 2020 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Ruth, representada por el Procurador de los Tribunales, Dª. Beatriz González de Rivera contra D. Carlos Francisco, representado por el Procurador de los Tribunales, Dª. Ana I. Lobera Argüelles; debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando las siguientes medidas complementarias:
1º.- Se atribuye a la madre, Sra. Ruth, la guarda y custodiadel hijo, Alfonso, siendo la patria potestad compartida.
2º.- Régimen de visitas. En visitas ordinarias, el padre podrá estar con su hijo, cuando libremente acuerden ambos.
En los periodos vacacionales, el padre podrá estar con su hijo, conforme a lo dispuesto en Auto de Medidas Provisionales Previas de fecha de 07-10-2019 ( autos nº 578/2019 ):
Mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y verano, ( julio y agosto por quincenas ), eligiendo la madre los años pares, y el padre los años impares, en caso de discrepancia, debiendo comunicar el progenitor al que le corresponda elegir, al otro progenitor el periodo elegido con una antelación de un mes al inicio de las vacaciones.
Los periodos vacacionales comprenden desde el primer día no lectivo hasta el último día no lectivo.
Las vacaciones de Navidadse dividirán en dos periodos el primero comenzara el ultimo día lectivo a la salida del colegio hasta las 12 horas del 31 de diciembre, y el segundo comenzara a las 12 horas del 31 de diciembre hasta las 21h del último día no lectivo de este periodo vacacional.
El día de Reyes (6 de enero), el progenitor no tenga al menor ese segundo periodo,podrá tener al menor en su compañía desde las 16 a las 21 horas.
Las de Semana Santase dividirán en dos periodos. 1º.- Desde el viernes anterior a la salida del colegio, al Miércoles Santo a las 20 horas y, 2º, desde el Miércoles Santo a las 20 horas al Domingo a las 21 horas.
El periodo vacacional de veranose distribuirá en seis periodos ( junio, julio, agosto y septiembre ) que se disfrutaran alternativamente por cada progenitor.
En vacaciones de verano.- Serán disfrutadas por quincenas alternas: El primero periodo comprende:.- Los días vacacionales del mes de junio, la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto. El segundo periodo comprende: la primera quincena de julio, la primera quincena de agosto y los días vacacionales de septiembre.
El primero de los periodos comprende, desde el último día lectivo de junio a la salida del colegio hasta las 21h del 30 junio; el 2º desde las 21 h del 30 junio hasta las 21 h del 15 julio; 3º desde las 21 h del 15 julio hasta las 21h del 31 julio; 4º desde las 21 h del 31 julio hasta las 21h del 15 agosto; 5º desde las 21h del 15 agosto hasta las 21h del 31 agosto y 6º desde las 21h del 31 agosto hasta las 21h del último día no lectivo de septiembre.
El primer fin de semana siguiente a la finalización de un periodo vacacional, le corresponderá tener al menor, al progenitor que no los hubiere tenido el segundo periodo vacacional.
El progenitor que tenga al menor deberá comunicar al otro cualquier incidente que acontezca a los menores, como enfermedades, accidentes, etc.
En todo momento, el progenitor con el que se encuentre el menor permitirá y facilitará la comunicación con el otro progenitor, por cualquiera de los medios de que dispongan, siempre que esta última se haga respetando el horario escolar y de descanso del mismo.
El progenitor que tenga al menor en periodos vacacionales deberá comunicar al otro el lugar de estancia.
Los padres deberán comunicarse recíprocamente la dirección y número de teléfono, si lo hubiere, del lugar donde pase con su hijo las vacaciones, así como cualquier dolencia o enfermedad que pudiera padecer el menor durante las vacaciones.
El menor deberá llevar consigo siempre sus documentos de identidad ( DNI, pasaporte, si va a salir al extranjero ) y tarjeta sanitaria.
3º.- Uso de la vivienda familiar.-Se atribuye al hijo y a la madre el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000, duplicado de Madrid.
4º.- El padre no abonará pensión de alimentos para la hija Bernarda, por ser independiente económicamente.
5.- El padre, Sr. Carlos Francisco, abonará mensualmente a la madre en concepto de pensión de alimentospara el menor, Alfonso, la cantidad de 400 euros mensuales, (CUATROCIENTOS EUROS ) y para la hija Claudia la cantidad de 250 euros mensuales (DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS ) En doce mensualidades, en los cinco primeros días de cada mes y cuyo abono deberá efectuarse en la cuenta que la Sra. Ruth, designe.
Dichas cantidades se actualizarán anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, conforme al IPC señalado por el INE u organismo que le sustituya, de forma automática por el obligado al pago, sin necesidad de requerimiento.
Cada progenitor deberá hacerse cargo del pago de la mitad de los gastos extraordinarios que se generen en relación con sus hijos, que serán adoptados de común acuerdo y en su defecto mediante autorización judicial.
A tales efectos y en defecto de acuerdo entre los progenitores se considerarán como tales todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios, ortopedia, gafas, dentista etc, y en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres, todos los gastos escolares distintos de la matrícula propiamente dicha, que puedan devengarse al inicio del curso escolar, como campamentos y excursiones organizadas por el propio centro y que formen parte de la programación del curso o clases particulares si fueran necesarias, los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados, las actividades extraescolares, que puedan realizar tales como clases de idiomas, deportes etc, viajes de formación, estudios y recreo.
No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.'
TERCERO. -Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Ruth que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, la representación procesal de D. Carlos Francisco, presentó escrito de oposición e impugnación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección.
CUARTO. -Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de septiembre de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid que estimó parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Beatriz González de Rivera en nombre y representación de Dª. Ruth frente a D. Carlos Francisco representado por la procuradora Dª. Ana I. Lobera Argüelles, presenta recurso de apelación el en su día demandante, mientras la contraparte, oponiéndose a tal recurso, impugna la sentencia.
Cuestiona el recurso la modulación de las visitas vacacionales, ante la edad del hijo común y su voluntad en relacionarse con el padre en la forma que ambos convengan, por lo que interesa que se deje la determinación de tales visitas al mutuo acuerdo del padre y el hijo.
Y en el aspecto económico discute la representación procesal de Dª Ruth el juicio de proporcionalidad realizado por error en la valoración de la capacidad económica de D. Carlos Francisco.
En base a la diferencia entre los ingresos anuales de ambos progenitores, los gastos precisos para el sostenimiento de los hijos comunes que desglosa, el incremento de los gastos educativos del menor en relación a los apreciados al tiempo de resolver sobre las medidas previas, las Tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial así como el trabajo para la casa y atención de los hijos de la apelante , con cita de las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de Abril 2013 y de 2 de Febrero de 2018, interesa que el importe de la pensión de alimentos del hijo Alfonso se fije en la cantidad mensual de 1.000 € y la de Claudia en 500€ mensuales con un porcentaje de participación de D. Carlos Francisco en los gastos extraordinarios del 60% con efectos desde la fecha de la Sentencia de Instancia de conformidad con la STS de 2-2-2018
Además, se cuestiona el pronunciamiento relativo a la actualización de la pensión alimenticia por fijarse su actualización conforme al IPC, cuando ante la condición de funcionario del padre y el incremento anual de los gastos de los hijos procede evitar la posible aplicación de un índice negativo que incrementaría la desproporción entre el importe de la pensión y los gastos que cubre.
Interesa por ello pronunciamiento que determine que las pensiones fijadas ' se incrementaran, o revisaran anualmente al alza, conforme fije el INE u organismo que lo sustituya.'
Y por último denuncia incongruencia omisiva en relación al pronunciamiento que se dice interesado en el escrito de contestación respecto a determinados gastos de la vivienda familiar.
La representación de D. Carlos Francisco oponiéndose al recurso impugna el pronunciamiento relativo al importe de la pensión de alimentos de la hija Claudia por error en la valoración de la prueba respecto a sus necesidades alimenticias ante el importe de la beca concedida y la existencia de ingresos laborales.
Solicita por ello que se fije la cantidad de 200 € mensuales.
SEGUNDO.-Dados los términos del motivo que cuestiona la modulación de las visitas vacacionales, debe recordarse con la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, sección 22ª, de 23 de junio de 2015 que ' reconociendo los litigantes la modulación de la cuantía de la pensión de alimentos en el curso de la vista celebrada, no cabe luego venir contra los propios actos, sin perjuicio del examen de la pretensión que debe hacer el juez, en evitación de toda apariencia formal de indefensión al venir afectados los intereses de un menor de edad, cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que queda relajado el rigor de los principios de rogación y dispositivo ( Artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia ( Artículo 218 de la misma Ley formal), contradicción e igualdad de armas en el proceso, propio de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata.'
En el caso presente, tras visionado del acta del juicio celebrado, no se advierte error alguno en la transcripción de la propuesta que fue consensuada por ambas representaciones, lo que impone la desestimación del recurso, al no existir elemento de juicio alguno que permita concluir que las medidas personales acordadas son contrarias al interés del hijo común, máxime cuando pese a la libertad de modulación que se reclama interesa la recurrente que se fije un preaviso a la madre de los periodos vacacionales acordados a fin de que Dª Ruth pueda ' también organizarse y conocer en todo momento el paradero de su hijo', prevención que solo puede entenderse amparada en una modulación del régimen de visitas tasada y con intervención de ambos progenitores.
Se impone por ello la desestimación del motivo.
TERCERO.-Respecto al error en el juicio de proporcionalidad, reiterada jurisprudencia mantiene que la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia en los procesos de familia se efectúa conforme a lo previsto en los arts. 93 y al juicio de proporcionalidad que menciona el art. 146CC, entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta, no solamente los gastos que generan los hijos en el ámbito escolar, sino también los de carácter general, en relación al mantenimiento, alimentación, vestido, etc., resultando relevante el análisis de la auténtica capacidad patrimonial y económica del obligado a la prestación, derivada de su actividad profesional y laboral, sin olvidar que la cuantía de los alimentos, si lo es con cargo al progenitor no custodio, debe atenderse con criterios de prudencia cuando el progenitor que tiene la custodia, o convive con los hijos, también puede contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en razón de su capacidad laboral y económica.
Ponderación que como indica la Sentencia del Alto tribunal de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 '[...] corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]'.
Pues bien del examen del escrito de recurso y del de impugnación se advierte que el juicio de proporcionalidad se cuestiona respecto al importe de la pensión alimenticia y contribución a gastos extraordinarios por errónea valoración de la prueba respecto a las capacidades económicas de los litigantes y los gastos de sostenimiento de los hijos comunes.
La Sentencia ahora cuestionada en su fundamento Tercero, tras cita de los Arts. 93 y 146C.C. dice así: ' La parte actora pide una pensión de alimentos de 700 euros mensuales para Alfonso y de 300 euros mensuales para la hija Claudia que convive con la madre.
El padre solicita se eleve a definitiva la medida acordada en auto de medidas provisionales coetáneas. El Ministerio Fiscal solicita se mantenga la pensión de 400 euros acordados en medidas provisionales.
Con fecha de 07-10-2019, se dictó auto de medidas provisionales previas y en el mismo se hizo constar que, queda probado: '....el padre, Sr. Carlos Francisco trabaja para el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y percibe unos ingresos mensuales de entre 3.000 y 3.105 euros con prorratas de pagas extraordinarias, según las nóminas aportadas.
De la declaración de IRPF de 2017 se desprende que tuvo, en dicho ejercicio unos rendimientos netos previos de 53.610 euros y un rendimiento de capital mobiliario 828Â94euros. En el año 2018, dichos ingresos ascendieron a 54.364 euros y 707Â29 euros respectivamente. De ello se desprende que tiene unos ingresos líquidos mensuales medios de3.653 euros, una vez descontadas las deducciones y añadida la cuota resultante.
Desde que salió del domicilio familiar reside en una vivienda arrendada, cuya renta mensual asciende a 1.100 euros mensuales, según contrato que aporta.
La vivienda familiar está gravada con un préstamo hipotecario por el que tienen que abonar una cuota mensual de 792Â21 euros.
La madre, trabaja en la Universidad Politécnica de Madrid y tiene unos ingresos mensuales de 1.737 euros, según las nóminas aportadas. De la declaración de IRPF de 2017se desprende que tuvo unos rendimientos netos previos de trabajo de 27.601 euros y de 518 euros de rendimiento de capital mobiliario.
De la declaración de IRPF de 2018 se desprende que tuvo unos rendimientos netos previos de trabajo de 27.603 euros y de 422Â61 euros de rendimiento de capital mobiliario.
De ello se desprende que tiene unos ingreso líquidos mensuales medios de 2.500 euros, una vez descontadas las deducciones y añadida la cuota resultante.
Reside con los hijos en la vivienda familiar.
El menor, Alfonso, de 15 años, padece una discapacidad de un 33%, derivada de una enfermedad genética denominada ' DIRECCION000 ' y precisa tratamiento de ortodoncia, plantillas, logopedia y otros, si bien todos los gastos derivados de dicho tratamiento están cubiertos por el seguro privado de que dispone el menor, por lo que dicha enfermedad no supone coste alguno.
Asiste al colegio concertado ' DIRECCION001 ', con un coste de 106Â30 euros de aportación voluntaria y de 116Â29 euros por el servicio de comedor escolar, durante diez meses anuales. Realiza actividad extraescolar de inglés y que actualmente abonan los progenitores al 50%. Tiene seguro médico privado y seguro dental.
Además tiene los gastos ordinarios propios de un menor de su edad, en cuanto a alimentación, vestido y habitación.......'.
Pues bien, de la nueva prueba practicada en el acto de la vista, ( interrogatorio y documental ) queda probado que, el padre sigue teniendo la misma situación laboral y capacidad económica, pues sigue en el mismo puesto de trabajo, con los ingresos similares, según las nóminas aportadas, de julio, agosto y septiembre de 2020, de 3.152 euros.
Aporta la declaración de IRPF de 2019, y de la misma se desprende que sus rendimientos netos previos ascienden a 56.138 euros y de 600 de rendimiento de capital mobiliario y en 2018 tuvo unos rendimientos netos previos de trabajo de 54.364 euros y 707Â29 euros.
Por lo que sus ingresos son similares.
El padre sigue residiendo en la vivienda arrendada abonando la misma renta, de 1.100 euros y sigue abonando el 50% del préstamo hipotecario de la vivienda familiar de unos 400 euros, por lo que su situación se mantiene en iguales condiciones.
Respecto de la situación laboral de la madre, resulta probado que desde diciembre de 2019 a octubre de 2020, ha estado percibiendo unos ingresos superiores en unos 200 euros, pues en 2019 constaban unos ingresos de 1.737 euros, según las nóminas aportadas y de las nóminas aportadas de marzo de 2020 a septiembre de 2020 aparecen unas nóminas de 1.976Â51 euros.
Por lo que sus ingresos han aumentado ligeramente.
En su declaración de IRPF de 2017 se reflejaban unos rendimientos netos de trabajo ( igual criterio seguido que para fijar los ingresos del Sr. Carlos Francisco ) de 27.603 euros y de 422Â61euros de rendimiento de capital mobiliario. Siendo que en 2018 dicha cuantía ascendió a 27.603 y a 422Â61 euros respectivamente. En 2019, dichas cuantías ascendieron a 28.469 euros y 178Â31 euros respectivamente. Por tanto su situación económica habría mejorado.
En interrogatorio manifiesta que promocionó en su trabajo y ha ascendido de categoría, pero que percibirá menos ingresos al haber tenido que cambiar su turno de trabajo, para no tener que trabajar dos tardes intersemanales para cuidado de su hijo, a la hora de comer y de su hija, mayor de edad, porque es intolerante a la lactosa, cuando resulta que el hijo está dos tardes intersemanales con el padre y la hija es mayor de edad, y no se entiende el motivoalegado, en todo caso, ni dicha circunstancia de cambio de trabajo ni de que los ingresos van a ser inferiores por dicho motivo ha quedado probado ( art. 217 de la LEC, el que alega debe probar ).
Respecto de las necesidades del hijo Alfonso, la madre alega que sus necesidades se han incrementado, por cuanto cuando se dicta auto de medidas cursaba 4º de ESO y actualmente en el presente curso estudia bachiller en el mismo colegio pero al ser concertado, estos cursos no están subvencionados y son privados, abonando una cuota mensual de 361 euros ( total en el curso de 3.631Â66 euros )
En medias provisionales se hizo constar que: ' ..... asistía al colegio concertado ' DIRECCION001 ', con un coste de 106Â30 euros de aportación voluntaria y de 116Â29 euros por el servicio de comedor escolar, durante diez meses anuales.'
Actualmente consta que en bachiller abona una cuota mensual de 361 euros, pero no debe abonar la aportación voluntaria ni hace uso del servicio de comedor, por lo que sus necesidades actuales y siguiendo el criterio del coste de educación, se han incrementado ligeramente en unos 93 euros.
Además, ya en auto de medidas cuando se fija la cuantía de 400 euros mensuales, ya se tiene en cuenta que en el siguiente curso escolar estudiaría bachiller en el mismo colegio por acuerdo entre los padres y que el mismo era privado.
A ello hay que añadir que la madre percibe mensualmente una ayuda de protección familiar de 83Â33 euros produce meses.
Todas estas circunstancias no determinan que se haya producido un incremento sustancial en las necesidades escolares del hijo.
En cuanto al resto de gastos, de uniforme, material, libros etc, son gastos similares y en cuanto a las actividades extraescolares, al ser gasto extraordinario no se incluye en la pensión de alimentos.
Alega la madre que el hijo recibe sesiones de logopedia y tiene un coste de 31Â25 euros mensuales. Dicho gasto debe considerarse extraordinario y por tanto ser abonado en el porcentaje fijado y en todo caso, y quedando probado que el menor tiene seguro médico privado que dispone de logopedas, dicho servicio lo tenía cubierto y la madre ha contratado con un logopeda particular, sin haber tenido el consentimiento del padre, por lo que el coste de dicha prestación no puede ser tenida en cuenta a la hora de fijar el importe de la pensión de alimentos.
Por todo ello y valorando conjuntamente la prueba procede mantener el importe fijado en auto de medias provisionales de 400 euros, al no haberse producido cambio sustancial dela situación.
Dicha cantidad se abonará mensualmente, en los cinco primeros días, en la cuenta que designe la madre. Se actualizará anualmente con arreglo al I.P.C. fijado por el I.N.E., u organismo que lo sustituya, de forma automática por el obligado al pago, sin necesidad derequerimiento.
...
En cuanto a los alimentos que el padre debe abonar para la hija Claudia, hay que decir que, cuando se dicta auto de medias provisionales, se acuerda que: ' ........ambas partes reconocen que la hija Claudia, actualmente está residiendo en Bruselas con una beca Erasmus, de 250 euros mensuales si bien cuando vuelva a España ha manifestado su
voluntad de residir por iguales tiempos con ambos progenitores. Es estudiante de Protocolo y Relaciones Internacionales en la Universidad DIRECCION002 y por la DIRECCION003 cursa estudios de Administración de Empresas. Durante su estancia en Bélgica percibe una beca de 250 euros mensuales..........Una vez que regrese a España, cada progenitor soportará los gastos ordinarios de alimentación, vestido y calzado, mientras permanezca con cada uno y los gastos ordinarios necesarios ( matrículas, libros, material etc ) y los extraordinarios serán abonados al 50%, debiendo adoptarse de común acuerdo.... ''.
Actualmente las partes han reconocido que la hija, reside ya en España y ha decidido vivir con la madre.
El documento 6 aportado en el acto de la vista por la parte actora demuestra que la hija se ha matriculado en el presente curso 2020/21 en la Escuela Oficial de Idiomas, de italiano y francés con un coste de matrícula de cada uno de 134Â50 euros.
Está matriculada en Grado de Protocolo, Organización de Eventos, cuyo coste de matrícula asciende a 1.290 euros si bien con los descuentos por familia numerosa y matrículas de honor, queda un total de 581 euros.
Del documento 6 aportado se desprende que hay gastos de Bernarda y de Claudia, siendo estos gastos de parafarmacia, teléfono, material escolar, etc, todos ellos gastos ordinarios.
De lo probado, no se desprende que la hija Claudia tenga especiales o elevados gastos, y por ello teniendo en cuenta, los ingresos y gastos del padre y de la madre, así como a las necesidades de la hija, procede fijar una pensión de alimentos que el padre abonará a la madre para la hija Claudia de 250 euros mensuales que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre. ...'
En coherencia con tal fundamento además de atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo menor y a la madre, fija como pensión de alimentos para el hijo menor la cantidad de 400 euros mensuales y 250 euros mensuales para la hija Claudia, con pago de los gastos extraordinarios por mitad.
En el caso presente, tras minuciosa revisión de la prueba practicada, no se estima justificado error probatorio alguno que lleve a considerar infringido el juicio de proporcionalidad que realiza la Sentencia de instancia.
De forma extensa se analizan las capacidades económicas de los progenitores, con referencia a gastos de sostenimiento precisos para el alojamiento de D. Carlos Francisco, aspecto relevante para el litigio desde el momento en el que la apelante queda junto al hijo menor en el uso del domicilio familiar.
Y si bien es cierto que ante la falta de justificación de los gastos de un menor considera la doctrina que es necesario computar a la hora de fijar el importe de la pensión alimenticia ' los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión que pueden generar los hijos en el entorno socio-económico en que los mismo se desenvuelven, y ello tanto a nivel individual(alimentación , vestido , calzado, etcétera)como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados.'( así Sentencia de la Sección 22ª de esta Audiencia Provincial de 15 de enero de 2010,posteriormente reiterada), se advierte que en la relación de gastos en los que se apoya la recurrente se incluyen conceptos que responden al carácter de gastos extraordinarios, y que no pueden ser ahora ponderados a los fines de determinar la contribución a los alimentos al no encontrarnos en supuesto equiparable al analizado en la Sentencia nº 721/2011 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremode 26 de octubre de 2011 Roj: STS 7070/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7070 que consideró en el caso de que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación o divorcio, que 'si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos ... deben considerarse los gastos acordados como ordinarios',pues como antes se ha valorado ante la necesidad de un alojamiento independiente existe una merma importante en la capacidad económica de D. Carlos Francisco.
Ya dijimos en Sentencia nº 685/20 de 8 de julio al resolver Recurso nº 905/19 que 'no puede admitirse el efecto vinculante de las Tablas Orientadoras aprobadas por Acuerdo del 11 de julio de 2013 del Consejo General del Poder Judicial para determinar el importe de las pensiones alimenticias,pues las mismas solo toman en consideración los ingresos de los progenitores, sin incluir valoración alguna sobre los gastos precisos para el sostenimiento de los hijos y en particular los de alojamiento y educación.'
Se estima pues proporcional a la situación económica de los progenitores el importe de las pensiones alimenticias, máxime cuando la petición del recurso de apelación incrementa la suma reclamada en la instancia, sin alegar circunstancias nuevas que pudieran amparar la modificación.
Y en relación con la impugnación articulada por la representación procesal de D. Carlos Francisco, no cabe entender respecto a la hija mayor de edad que concurra un hecho nuevo que disminuya su necesidad de alimentos, dado que además de los gastos de formación han de ponderarse el resto de los precisos para cubrir sus necesidades alimenticias, por lo que la suma fijada, que es mínima, no puede entenderse excesiva.
Respecto a la dispar contribución a los gastos extraordinarios que ya se interesaba en la demanda, la Sentencia de instancia fundamenta su pronunciamiento como sigue: ' Cada progenitor deberá hacerse cargo del pago de la mitad de los gastos extraordinarios que se generen en relación con su hijo y serán adoptados de común acuerdo y en su defecto mediante autorización judicial.
No procede fijar distinto porcentaje por cuanto, que deben ser consentidos por ambos y disponen de capacidad económica para hacer frente a ellos.'
Decíamos en nuestra Sentencia nº 316/2021 de fecha 6 de abril de 2021, al resolver el Recurso de apelación nº 1128/ 20 como sigue:
'Admite la jurisprudencia distinta proporción a su abono en atención a la diferente capacidad económica de los progenitores.
Así la Sentencia nº 449/2010 de la Sección 22ª de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2010 atribuye al padre el abono del 100% de los gastos extraordinarios, '...en razón de las situación personal y económica en la que se encuentra la actora, a quien se ha reconocido el derecho a la pensión compensatoria y no está en posibilidad de contribuir a las cargas familiares afectante a los hijos, como lo acredita el hecho de que no se haya establecido prestación alimenticia a su cargo y a favor del hijo que convive con el demandado...'
La también citada Sentencia nº 120/2011 de la misma Sección de 11 de febrero de 2011 en caso en el que la madre disponía de medios económicos propios pero 'notablemente inferiores a los que derivan de la actividad empresarial de su esposo, que son los que han permitido a todo el grupo familiar mantener un acomodado nivel de vida y del que, en gran medida, se va a ver privada aquélla a consecuencia de la quiebra de la unión nupcial, lo que determina la activación judicial del mecanismo compensatorio contemplado en el citado artículo 97, ...' fija a la vista de la distinta capacidad económica de los progenitores una contribución de la madre de un 25% a los gastos extraordinarios.
La Sentencia nº 94/2010 del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 2010 en la que se apoya el recurso no recoge doctrina sobre la cuestión ahora debatida.
Pues bien tomando en consideración los parámetros que la propia recurrente entiende de aplicación, no cabe eximir a Dª. XXX de la contribución a los gastos extraordinarios, al aparecer justificada capacidad para atender los alimentos en los términos antes valorados.
Y respecto a la posibilidad de ponderar un porcentaje distinto de aportación, no se ha interesado prueba alguna encaminada a justificar la capacidad económica del padre, con lo cual no está probado extremo necesario para poder fijar un parámetro distinto al discutido.'
Aplicando lo expuesto al caso de autos, dada la dispar capacidad económica de los progenitores, que como se valoró en la instancia supuso en el ejercicio fiscal de 2019 unos rendimientos netos de D. Carlos Francisco de 56.138 euros y 600 euros de rendimiento de capital y de la apelante de 28.469 euros y 178Â31 euros respectivamente, se estima prudente acceder en este punto al recurso y fijar una contribución del padre del 60 % a los gastos extraordinarios, si bien en aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 575/2019 de 5 de Noviembre de 2019 Roj: STS 3490/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3490 el pronunciamiento que se fija en la sentencia que ahora se dicta solo es exigible desde la fecha de la presente resolución.
Y agotando los motivos que discutían el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia, como son los términos de su actualización, ya en el Auto nº 35/2021 de esta Sección, de 21 de Enero de 2021(Roj: AAP M 655/2021 - ECLI:ES:APM:2021:655ª) analizábamos los efectos de la literalidad del pronunciamiento que fijaba los términos de la actualización.
En el caso presente ambos progenitores trabajan en la Administración pública, circunstancia que impide considerar que el pronunciamiento acordado no responda a la finalidad de la medida acordada en orden a la actualización de la pensión, que ya solo ha de ponderar a los fines ahora discutidos los gastos de sostenimiento de los hijos, que en el caso de ser el IPC negativo habrán disminuido.
CUARTO.-Resta por analizar la pretendida incongruencia omisiva en relación al pronunciamiento que se dice interesado en el escrito de contestación respecto a determinados gastos de la vivienda familiar.
La congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC,art. 218.1 conforme al cual ' Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes...'.
Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos (tanto la causa petendi como el petitum de los litigantes) del proceso, pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado.
La STC 91/2010 señala que la incongruencia ha de ser entendida ' como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal'. La inconstitucionalidad de la incongruencia radica en la indefensión que ocasiona a la partes (no les permite debatir sobre el tema que se resuelve) o en la falta de respuesta. Hay incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la STC 204/2009 que a su vez se remite a la STC 73/2009 'cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'. Debe tenerse en cuenta que no sólo hay incongruencia omisiva cuando no se da respuesta a las concretas pretensiones, sino también, como señala la STC 85/2006 'cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes'.
Pues bien en el caso presente el Auto de 1 de diciembre de 2020 rechaza el pronunciamiento con la siguiente fundamentación:
'Es cierto que en el Hecho Cuarto de la demanda, la parte dice, que no pide, que, será la Sra. Ruth la que deba asumir los servicios y suministros de la vivienda y que la cuota dehipoteca y gastos derivados de la titularidad deberían ser abonadas al 50%.
Así consta en la redacción de los Hechos. Ahora bien, en el Suplico de la demanda ninguna petición se hace al respecto, y por tanto no procede resolver sobre dicha cuestión alno haber sido pedida en forma.
Conforme dispone el art, 399.5 de la LEC, en la demanda las peticiones se hacen separadas de los hechos. Si no consta en el Suplico y se resuelve sobre lo no pedido se estaría incurriendo en incongruencia, y se causaría indefensión a la parte contraria, al no haber podido debatir sobre cuestiones no solicitadas en el petitum de la demanda.
El art. 218 de la LEC, dispone que: 'Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación. 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes '.
Por tanto en este extremo, y examinadas nuevamente las actuaciones, se observa que la sentencia es clara y no contiene concepto oscuro que haya que aclarar. Tampoco contiene omisión alguna y no procede complemento al no haberse efectuado petición concreta al respecto en la demanda.
Con independencia de ello, es habitual y lógico que se la persona que ocupa el inmueble es la que haga pago de los suministros que está consumiendo y los derivados de la titularidad se abonan al 50%.'
No cabe apreciar incongruencia, en aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia nº 754/2014 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 2014 , que considera que la omisión en el suplico de la demanda de una expresa referencia al pronunciamiento que se reclama ' no es un simple error susceptible de aclaración, en el sentido de entenderse incluido en la demanda, en el trámite del art. 424LEC. Este precepto permite, ante la falta de claridad o precisión de la demanda o de la contestación, en relación con las pretensiones deducidas, que las partes realicen las aclaraciones y precisiones necesarias, y que el juez, a continuación, acuerde 'el sobreseimiento si fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención'. Se trata de aclaraciones y precisiones para poder determinar con claridad qué se solicita y por qué razones, pero no admite este trámite una ampliación del suplico.'
En el caso presente el pronunciamiento que en relación a determinados conceptos se reclama ahora difiere de aquellos que pudieran entenderse comprendidos en el suplico del escrito de contestación, oponiéndose la representación procesal de D. Carlos Francisco al recurso.
QUINTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad. ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Beatriz González de Rivera en nombre y representación de Dª. Ruth contra la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid dictada en procedimiento Divorcio contencioso 62/2020, a que este rollo se contrae, sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
En consecuencia se acuerda que la contribución del padre a los gastos extraordinarios de los hijos será de un 60%
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS la impugnación formulada por la Procuradora Dª Ana I. Lobera Argüelles en nombre y representación de D. Carlos Francisco contra la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid dictada en procedimiento Divorcio contencioso 62/2020, a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte impugnante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0076-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
