Sentencia Civil Nº 876/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 357/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 876/2015

Barcelona, 27 de noviembre de dos mil quince

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María José Pérez Tormo (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 357/2015

Guarda Y Custodia Contencioso Nº 471/2012

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (Ant.Ci-1)

Apelante: María Milagros

Abogado: Natalia Schaefer

Procurador: Ana Salinas Parra

Apelado: Hugo

Abogado: Rafel Net Camus

Procurador: Carlos Vargas Navarro

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 5 de diciembre de dos mil catorce es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Hugo contra Dña. María Milagros , declaro extinguida la pareja estable formada por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Como medidas personales y patrimoniales subsiguientes a la reseñada declaración se acuerdan las siguientes:

1º.- Atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor de las partes, sin perjuicio de la patria potestad que deberá ejercerse conjuntamente por ambos progenitores.

2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre el menor y el progenitor no custodio:

- Durante los seis meses siguientes a la notificación de la presente resolución y sin perjuicio de las alteraciones que las partes puedan acordar, el Sr. Hugo tendrá consigo a su hijo Juan María todos los miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, así como los sábados alternos desde las 10:30 horas hasta 13:30 horas.

Las visitas se realizarán sin control o supervisión alguna, debiendo producirse las entregas y recogidas del menor en el domicilio del progenitor custodio por el propio progenitor no custodio o persona de su confianza.

- A partir del cumplimiento de seis meses desde la notificación de la presente resolución, el Sr. Hugo tendrá a su hijo consigo en fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:30 de la escuela hasta las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de lo periodos vacacionales, computados del siguiente modo:

- Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos, desde las 20:00 horas del último día escolar, hasta las 20:00 horas del día 31 del mismo mes, -el primer periodo-, y desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 17:00 horas del día 6 de enero, -el segundo periodo -, pudiendo elegir el padre en los años impares y la madre en los años pares el periodo que le corresponda.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos, desde las 20:00 horas del viernes anterior a la Semana Santa hasta las 20:00 horas el miércoles Santo, -el primer periodo-, y desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección, -el segundo periodo-, pudiendo elegir el padre en los años impares y la madre en los años pares el periodo que le corresponda.

- Las vacaciones escolares de verano, las cuales distribuirán en dos periodos, a saber, desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 31 de julio, - el primer periodo -, y desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de agosto,- el segundo periodo-, pudiendo elegir el padre en los años impares y la madre en los años pares el periodo que le corresponda.

- Durante los periodos vacacionales apuntados, -Semana Santa, Verano y Navidad-, quedará sin efecto el régimen de visitas establecido para los fines de semana.

Las visitas se realizarán sin control o supervisión alguna, debiendo producirse las entregas y recogidas del menor en el domicilio del progenitor custodio por el propio progenitor no custodio o persona de su confianza.

3º.- Acordar una pensión alimenticia del padre a favor del menor por un importe de 250 euros mensuales, revisables anualmente de acuerdo con el porcentaje que varíe el costo de la vida según el IPC, cantidad que deberá abonar el obligado dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Asimismo, cada uno de los padres asumirá parte de los gastos extraordinarios generados por el menor (en la proporción del 25% la Sra. María Milagros y el 75% el Sr. Hugo ), debiendo considerarse por tales, aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada , mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24/11/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. María Milagros el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que al regular las medidas relativas al hijo de la pareja estable que formaron las partes, ha atribuido su custodia a la madre y ha fijado un régimen de relación paternofilial restrictivo en los seis primeros meses y mas amplio a partir de esa fecha, pero en cualquier estadio de la relación, sin control ni supervisión.

Solicita la demandada que se fijen las visitas entre el menor y su padre, de forma controlada y supervisada por el SATAF, dos días a la semana durante tres horas cada día, debiendo remitir informes para proceder a la ampliación de las visitas. Asimismo, se acuerde que el padre deba seguir tratamiento especializado de la patología que padece, con informes de su evolución en orden a ampliar las visitas.

El Sr. Hugo y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Si bien el objeto del recurso se centra en la forma de proporcionar al hijo común de las partes, de 3 años de edad en este momento, la mayor protección posible en los momentos en que se relacione con su padre, de la prueba practicada en este procedimiento y en especial, en esta alzada procedimental, se ha evidenciado que bajo la custodia de su madre se halla en situación de riesgo que obliga a este tribunal a adoptar las medidas necesarias para su protección, sin que pueda considerarse incongruente esta sentencia por este motivo ya que conforme a reiterada jurisprudencia, debe recordarse que la ley atribuye a los Jueces y Tribunales que conozcan de un proceso en que se vean afectados intereses de menores, potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis familiar que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes. Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, indicó que se dan en estas materias elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens' que impiden trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional 'stricto sensu', pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). La STC 77/1986, de 12 de junio , dice asimismo 'la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio'. Y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña he dicho entre otras sentencias en la de fecha 3 marzo 2010 '...catalogándolo de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5 sep.), conteniendo 'elementos indiscutibles de ius cogens no dispositivos para ninguna de las partes' que justifican la actuación ex officio del tribunal (STSJC 29/2008 de 31 jul.).'

Por todo ello, no puede considerarse incongruente esta sentencia cuando adopta medidas de protección relativas al hijo común de las partes que se justifican por los motivos que se referirán a continuación.

Hechos que deben ser tenidos en consideración al amparo de lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC , que determinan la adopción de las medidas que se ajustan al interés y necesidades actuales del menor, pues como se ha reiterado por los Tribunales el criterio que debe presidir la medida que se adopte sobre la guarda y custodia de los hijos menores, es el de la supremacía del interés del menor. Debe pues, primar el interés de Juan María sobre el interés de los progenitores. La primacía del interés superior del niño aparece consagrada en el artículo 39 de la Constitución , en el artículo 5,3 de la Llei 14/2010 de 27 de mayo dels Drets i Oportunitats de la Infància i l'Adolescència, reflejando claramente lo dispuesto la Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 y de 19 de octubre de 1996. Esta exigencia se ha plasmado en nuestro legislación cuando el artículo 211-6 del CCCat dispone que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte'.

TERCERO.- De la prueba practicada se ha acreditado que el padre del menor, Sr. Hugo , está afecto de trastorno límite de personalidad, por el que sigue tratamiento terapéutico y farmacológico, según reconoció ante los profesionales del Eataf (informe de fecha 18 abril 2013.- F. 276). Es educador social y su horario de trabajo es de lunes a viernes de 13h a 15h y las tardes de los fines de semana de 15h a 23h. Vive solo, en una masía en Jorba y no ha tenido prácticamente relación con su hijo, pues la madre lo ha impedido al no llevar al niño al Punt de Trobada en 7 ocasiones a pesar de haberse así acordado, lo que motivó el acuerdo de finalización de aquel servicio por su incomparecencia, y ha sido condenada al menos en cinco ocasiones por sentencias dictadas en 2015 en juicio de faltas, por incumplimiento del régimen de visitas, pues no se hallaba en el domicilio cuando el padre iba a cumplir su derecho de visitar al menor. En esta alzada se ha acreditado un ingreso del Sr. Hugo en el hospital Germanes Hospitalàries por crisis de ansiedad, donde reconoce que sigue tratamiento por ingesta de alcohol. Se refleja ampliamente en autos la constancia del padre por relacionarse con el menor. En esta alzada se ha acreditado que el Sr. Hugo hace seguimiento en el CSMA hace dos años por alcoholismo en tratamiento con antabus, y refiere que ha recaído. Cannabis ocasional. Acude derivado por crisis de ansiedad. El informe del Eataf refiere que puestos en contacto con el CSMA indican que existen antecedentes de TDAH, trastorno bipolar y trastorno límite de personalidad, lo que implica que en situaciones de crisis puede tener impulsividad e inestabilidad sin contención. Refieren su mejoría respecto a años anteriores.

La Sra. María Milagros , cuya situación mental no ha sido diagnosticada, ha dado muestras de múltiples actuaciones que evidencian que está aquejada de algún trastorno mental, por lo tanto, sin tratar.

El informe del EATAF refiere su discurso centrado en la patología del padre y la desprotección que ello representa para el hijo, sobreprotegiendo ella misma al menor, y mostrando una importante desconfianza hacia el actor, hacia los servicios intervinientes y las distintas instituciones. Está realizando tratamiento en la Fundación Agi, institución que refiere que están haciendo un trabajo de contención por el miedo a un posible riesgo para el niño.

Tal actitud materna explica que siempre vaya acompañada por el menor, que ha dejado de llevarle al colegio.

CUARTO.- En esta alzada se informa de la apertura de expediente de riesgo por la DGAIA por resolución de fecha 24 febrero 2014.

La Sra. María Milagros denunció por sospechas de abuso sexual al menor por parte del padre. El informe del Ufam de Sant Joan de Deu califica de 'No abuso' los hechos denunciados y refiere la preocupación mórbida materna con riesgo de ruptura de vínculo de filiación. Añade que la madre refiere entre otras manifestaciones incoherentes, que no se fiaba que el Punt de Trobada protegiera al niño, y que cuando el menor se alteraba le daba el pecho para calmarlo, cuando el menor tiene ya un año y nueve meses, sin que se desconozcan por esta Sala las opiniones que defienden los beneficios de la lactancia materna hasta los tres años pero los beneficios van dirigidos a otros aspectos de la evolución del menor.

El informe social del Ayuntamiento de Sant Pere de Ribes refiere que la Sra. María Milagros ha denunciado también al maestro de psicomotricidad del menor por sospechas de abuso sexual a su hijo y a otros niños que se han ido de la escuela, lo que es desmentido por su Director.

Sigue dicho informe refiriendo que la Sra. María Milagros cree que el padre de Juan María entra por la noche por la ventana, aunque no tiene pruebas, quiere poner una denuncia pero desconfía de la Justicia y de los Mossos que cree que filtran información a su expareja. Siguiendo con su desconfianza hacia todos, la demandada cree que el padre abusaba del niño en el Punt y podía haberlo envenenado.

Hace dormir al niño incorporado porque una vez tuvo dolor de barriga al ver sombras.

La demandada vive con su madre y el menor, pero según manifestó en la escuela que la abuela maltrataba a Juan María .

Manifestó que su intención era cambiar al niño de colegio, al que no ha vuelto a llevar y va con ella siempre, y manifestó al profesional de los servicios sociales que quería irse del municipio con el niño para alejar al niño del padre.

En su valoración resalta el posible trastorno mental de la madre sin diagnosticar, ni tratar, su discurso desorganizado e incoherente, su percepción de que todo el mundo quiere hacerle daño a ella y al niño, y la preocupación de que exponga al menor a esta percepción materna. En este sentido resalta la indicación de la Sra. María Milagros que manifestó al técnico del Eataf que cuando Isaac ve una foto de su padre siente miedo, se esconde y huye.

Termina el informe de los Servicios Sociales aconsejando el estudio urgente sobre posible situación de riesgo muy grave y desprotección, con sospecha de que la demandada abandone el territorio con el menor. No se ha estudiado en profundidad al padre.

La Sra. María Milagros ha aportado en esta alzada un informe de la psicóloga Sra. Concepción que refiere que la demandada no presenta psicopatología de personalidad y aconseja mantener la guarda materna, con visitas supervisadas del padre, pero valorado dicho informe conforme a las reglas de la sana crítica considera esta Sala que este informe no contradice de forma suficiente el resto de las pruebas practicadas en este procedimiento respecto de la falta de idoneidad de la madre para seguir asumiendo la custodia del hijo común de las partes.

Efectivamente, en dicho informe se trascriben las manifestaciones de la Sra. María Milagros que sigue centrando su discurso en la situación mental del actor y no da explicación de forma suficiente de las actuaciones de la demandada, acreditadas en autos, como son las al menos, dos denuncias por supuestos abusos sexuales por parte del padre, que ha sido descartado por el UFAM de Sant Joan de Deu, y de un profesor del menor, y en cuanto a éste ultimo no solo respecto de su hijo sino también de otros alumnos del colegio por lo que dejaron de ir a la escuela, lo que fue desmentido por su Director. Tampoco analiza de forma suficiente la desconfianza que la Sra. María Milagros ha expuesto de forma reiterada respecto de los distintos profesionales del Punt de Trobada, profesionales de Justicia o Mossos d'Esquadra. Y al mismo tiempo cuando analiza la personalidad de la Sra. María Milagros a pesar de decir que ha respondido con sinceridad menciona en dos ocasiones que quiere causar una impresión favorable de sí misma y una buena imagen, lo que de por si desacredita las manifestaciones en que se basa el referido informe.

QUINTO.- Planteada así la cuestión, esta Sala considera que concurren en el caso de autos indicadores o situaciones de grave riesgo, como el ejercicio inadecuado de las funciones de guarda que comporte un peligro grave para el niño, el trastorno o la alteración psíquica de los progenitores, y en definitiva, situaciones de riesgo que por su número, evolución, persistencia o agravamiento determinan la privación al niño de los elementos básicos para el desarrollo integral de su personalidad.

La situación de grave riesgo en que se encuentra el menor bajo la guarda de la madre ha de conducir necesariamente a sustraerlo del entorno materno.

La medida de protección para el menor que considera esta Sala debe adoptarse, no constando que en el entorno familiar, ni paterno, ni materno, existan personas que puedan acoger al menor y cubrir sus necesidades psíquicas y emocionales, es atribuir la guarda a la DGAIA -Direcció General d'Atendió a la Infància i l'Adolescència- entidad pública que tiene atribuida la protección de menores, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 233-10-4 del Codi Civil de Catalunya a quien se confieren funciones tutelares con suspensión de la potestad y que conllevará el ingreso en un centro. Esta es la medida que se evidencia como menos perjudicial para Juan María , a los efectos de que por la entidad pública se lleve a cabo todas aquellas medidas de tipo asistencial, educativo y terapéutico que procedan y también aquellas que se deriven como necesarias después de una adecuada evaluación, si se detectan necesidades especificas, con la finalidad de lograr su estabilidad psíquica, emocional y afectiva, única manera de procurar a este niño un desarrollo equilibrado e integral.

Tras el estudio de evaluación se acordará la mejor forma de organizar su convivencia diaria y la relación que ha de mantener con cada uno de sus progenitores.

No puede acordarse ahora la guarda paterna, a pesar de así solicitarlo el actor, al valorar el informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Sant Pere de Ribes pues se desconoce la gravedad de su enfermedad, estado actual y medios con que cuenta para atender diariamente al niño, habida cuenta que vive solo en una masia, y su familia vive en Alemania; presenta además signos de desestructuración personal y de alcoholismo. Tampoco puede acordarse la guarda de la abuela materna que no se presentó cuando fue citada por los profesionales de los servicios sociales, por lo que se desconoce su disponibilidad para atender al niño, y en todo caso, la madre manifestó que maltrataba al menor.

Debe tenerse en cuenta que la actual situación ya ha desembocado en una inestabilidad del menor que está precisando tratamiento en el CDIAP, desde que se le derivó desde el Ufam de Sant Joan de Deu, y en especial la DGAIA tendrá en cuenta en su actuación que se trata de un niño vulnerable a cualquier cambio brusco, que sin preparación podría desencadenar una mala regulación emocional, según consta en el informe del Eataf. Asimismo, atenderá al riesgo que menciona el informe de los Servicios Sociales de Sant Pere de Ribes de la sospecha de que la madre abandone el territorio con el menor, tal como ella misma manifestó ante dichos profesionales.

SEXTO.- No procede hacer especial imposición de costas de los presentes recursos habida cuenta la situación fáctica planteada en este caso, una vez examinados los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Atendidos los hechos nuevos puestos en conocimiento ante esta Sala acordamos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. María Milagros contra la sentencia dictada en fecha cinco de diciembre de dos mil catorce por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granollers , en los autos de que el presente rollo dimana, y atribuimos la guarda del menor Juan María al Sr. Director del Centro que designe la DGAIA con suspensión de la potestad de sus progenitores, lo que conlleva el ingreso en un centro a los efectos de que por la entidad pública se lleve a cabo todas las medidas de tipo asistencial, educativo y terapéutico y aquellas que se deriven como necesarias después de una adecuada evaluación si se detectan necesidades específicas del menor.

Tras el estudio de evaluación se acordará la mejor forma de organizar su convivencia diaria y la relación que ha de mantener con cada uno de sus progenitores.

En su actuación la DGAIA tendrá en cuenta que se trata de un niño vulnerable a cualquier cambio brusco, que sin preparación podría desencadenar una mala regulación emocional, asi como el riesgo de que la madre abandone el territorio con el menor, tal como ella misma manifestó ante los profesionales de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Sant Pere de Ribes.

Notifíquese la presente resolución a la DGAIA a los efectos oportunos.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.