Sentencia CIVIL Nº 876/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1117/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0826642120128061085
Recurso de apelación 1117/2017 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 231/2016
Parte recurrente/Solicitante: Amelia
Procurador/a: Cristina Cañete Barroso
Abogado/a: MERITXELL RUIZ MARTIN
Parte recurrida: Mateo
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 876/2018
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Dª. María Isabel Tomás García
Barcelona, 21 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 10 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 231/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Cristina Cañete Barroso, en nombre y representación de Amelia contra Sentencia - 19/04/2017 y en el que consta como parte apelada Mateo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por doña Amelia , representada por la Procuradora doña. Cristina Cañete Barroso contra don Mateo , representado por la Procuradora dona Maria Lluïsa Valero Hernández, y en consecuencia se declara que NO HA LUGAR A LA MODIFICACIÓN de la Sentencia de Divorcio de fecha 25/04/12 en la que se fijaban medidas defmitivas relativas a favor del hijo común Urbano , ni de la sentencia de Modificación de Medidas de fecha 30/07/2013 , confirmándose dichas sentencias en todos sus extremos.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 se ha seguido proceso de modificación de medidas al objeto de que dentro del régimen de custodia compartida de Urbano con sus padres establecido por sentencia de divorcio de 25 de abril de 2012 con la modificación establecida en sentencia de 30 de Julio de 2013 , se modificaran las estancias intersemanales, pasando de dos sin pernocta a una con pernocta y se modificara el momento final de estancia en Navidades del día de Reyes a las 18 horas al día de entrada al centro escolar.

La sentencia dictada en fecha 19 de Abril de 2017 es desestimatoria al n constar una modificación sustancial de circunstancias .

Interpone recurso de apelación la Sra. Amelia invocando error en la valoración de la prueba. Considera que sí se ha constatado un cambio de circunstancias derivado del cambio de domicilio de la apelante al residir en DIRECCION001 , sin carnet de conducir y por lo gravoso del desplazamiento en transporte público aún cuando las localidades están cercanas El recurso es opuesto por el Ministerio Fiscal

SEGUNDO .- Se admiten los fundamentos de la resolución recurrida salvo en lo que resulte contradictorio con esta sentencia.

Con carácter general hay que partir de que las resoluciones adoptadas en materia de familia, tras el divorcio o la ruptura de la pareja, establecen medidas con una orientación futura y con una predisposición por tanto a su cumplimiento a lo largo del tiempo mientras es preciso atender, como en el caso de autos, las necesidades de los hijos menores de edad y hasta su independencia económica. Lo cierto es que dichas medidas, adoptadas en un contexto determinado, con unas posibilidades y posiciones vitales de las partes analizadas tanto en el momento de la ruptura como con posterioridad al celebrarse la vista y al amparo del artículo 752 de la LEC pueden ser modificadas. Se relativiza por tanto respecto a las mismas el efecto de cosa juzgada sin que ello signifique que en cualquier momento o bajo cualquier circunstancia puedan adoptarse medidas reguladoras de signo contrario o con un alcance personal o patrimonial más limitado.

Ello no obstante conforme reiterada y pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial para que la acción de modificación de medidas pueda ser estimada judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos : a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida , y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural y que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación ( STS de 27 de junio de 2011 , entre muchas otras).

Las alegaciones de la demanda han quedado limitadas ya en esta alzada al cambio de visitas intersemanales , dos sin pernocta por una con pernocta, conformándose así con la desestimación del momento de restitución del menor en Navidad y habiendo limitado ya la demanda respecto al cambio o intercambio de las semanas de guarda para promover coincidencias entre hermanos.

Ciertamente los argumentos empleados en la demanda y en el curso del proceso de modificación son endebles y se han demostrado volubles en función de las circunstancias laborales de la demandante y ahora apelante y de su nueva maternidad. No se ha acreditado ni afectación psicológica de Urbano , ni menoscabo en la actividad escolar con menor rendimiento ni mucho menos que ello fuera debido al régimen de estancias establecido en la sentencia. Finalmente en ningún momento se ha interesado el cambio de guarda por la existencia de un prostíbulo, cuya existencia no consta, en las inmediaciones del domicilio paterno ni se ha argumentado en relación a la incidencia que ello tiene en que las estancias sean dos o solo una durante la semana Ahora bien, sí concurren dos circunstancias relevantes que conducen a la estimación del recurso y ambas son valoradas no en el interés de la madre o en el interés del padre o de los horarios de cualquiera de ellos o de sus actuales unidades familiares sino en el interés del menor. Los progenitores, como se evidenció en el acto de la vista son incapaces de ponerse de acuerdo y tienen una línea más de reproche que de colaboración por el bien de Urbano a quien afortunadamente parece que dejan fuera del conflicto o del silencio y falta de colaboración estando suficientemente salvaguardada su posición.

No parece por tanto que hoy por hoy y en dicho ámbito de las relaciones tras el divorcio sean capaces de ir adaptando el régimen judicialmente establecido a las necesidades de Urbano . Éste, y como primera circunstancia especialmente relevante, ha madurado como consecuencia del mero transcurso del tiempo. En el momento de presentarse el plan de parentalidad tenía tres años de edad, y ahora ya tiene 10 años y por tanto una mayor capacidad de adaptación que debe conjugarse con una mayor estabilidad en las estancias pudiendo además regularse un régimen en el que el niño esté algo más de tiempo sin ver a su padre o a su madre. Es capaz de asimilar dicha situación con mayor naturalidad y sin que pierda las referencias paterna y materna El segundo cambio esencial deriva del domicilio materno situado ahora en DIRECCION001 , población no lejana de DIRECCION002 pero que obliga a desplazamientos que en el caso de la madre son en transporte público con afectación al menor al participar de dichos desplazamientos en tramos horarios de estancia limitados al ser de tres o cuatro horas tras la salida del colegio.

Estas dos circunstancias conjugadas, unido al hecho de que limitará los contactos directos de los progenitores al establecerse el centro escolar como punto de entrega y recogida y unido al hecho de que permitirá una mayor intensidad en la relación con el progenitor con quien no esté en la semana de guarda dado que el régimen sin pernocta limita actividades, tiempo y calidad de actuación parental, conduce a considerar que en interés del menor, preferente en todas las decisiones en materia de familia, es más aconsejable el régimen propuesto en la demanda modificativa. El propio Sr. Mateo es consciente de que el interés prioritario es el del menor y así en la contestación a la demanda y en la declaración en el acto de la Vista consideró más adecuado a tal fin eliminar por completo las visitas intersemanales, posición que no es amparada por este Tribunal que considera aconsejable su mantenimiento si bien en un solo día con pernocta que impide el excesivo alejamiento del menor y le dota de calidad y estabilidad en la relación con el progenitor no custodio Se estima por ello el recurso

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de la Sra Amelia y conforme a lo dispuesto en el art. 398,2 de la LEC , no se hace pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Amelia contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Abril de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar la misma sustituyendo en interés del menor los dos días intersemanales sin pernocta establecidos en la sentencia de divorcio por un día intersemanal con pernocta, en principio el Jueves salvo acuerdo de las partes , recogiendo y reintegrando al menor el progenitor a quien le corresponda la estancia, en el propio centro escolar.

No se hace imposición de costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :