Sentencia CIVIL Nº 876/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 302/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0202278
Recurso de Apelación 302/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 936/2016
APELANTE: Dña. Serafina
PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ TEIJEIRO
LETRADA: Dña. BEGOÑA GIMENO DÍAZ
APELADO: D. Epifanio
PROCURADOR: D. JOSÉ PERIÁÑEZ GONZÁLEZ
LETRADA: Dña. ISABEL PÉREZ SANTAMARÍA
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
_________________________________________________
En Madrid, a 23 de octubre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio seguidos, bajo el nº 936/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Serafina , representada por la Procuradora doña María José Rodríguez
Teijeiro y asistida por la Letrada doña Begoña Gimeno Díaz.
De la otra, como apelado, don Epifanio , representado por el Procurador don José Periáñez González
y asistido por la Letrada doña Isabel Pérez Santamaría.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de septiembre de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia con nº 343/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Serafina , contra D. Epifanio y, en consecuencia, declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Epifanio y Dª Serafina , contraído en Madrid, el día 19 de septiembre de 1981, habiéndose inscrito en el Registro Civil de esta Capital, al Tomo NUM004 , página NUM005 , de la Sección NUM006 , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, como medidas definitivas reguladoras de la disolución del matrimonio , establezco las siguientes: 1º.- Establezco como pensión compensatoria a favor de la esposa Dª Serafina la cantidad de cuatrocientos euros (400 euros) mensuales, durante los doce meses de cada año, a contar desde la fecha de la presente resolución, suma que deberá ser abonada por D. Epifanio , en la cuenta que a tales efectos designe la esposa y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma se actualizará todos los años automáticamente al alza con efectos de 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, sin necesidad de previo requerimiento.

2º.- Acuerdo la atribución alterna anual del uso del domicilio familiar sito en la en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 , de Madrid, con el ajuar doméstico, estableciéndolo por años alternativos entre los cónyuges, iniciándose el uso y disfrute por Dª Serafina y comenzando el cómputo de la disposición del piso desde el 9 de octubre de 2017, para que D. Epifanio , pueda organizar adecuadamente la salida del domicilio, lo que hará inmediatamente saliendo en la fecha fijada, si no lo hubiera hecho ya, y pudiendo, previo inventario, retirar los objetos personales y aquellos que resultaren necesarios para el desarrollo de sus actividades profesionales o laborales. Una vez que haya salido del piso el demandado, se procederá a la alternancia anual, todo ello hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o hasta que se vendiera de común acuerdo.

3º.- Cada uno de los cónyuges se hará cargo a su exclusiva costa de todos los gastos, impuestos, suministros, mantenimiento, cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, etc. que se correspondan con la vivienda cuyo uso y disfrute se le atribuye durante el tiempo en el que la utilice. No obstante, las derramas extraordinarias se abonarán por mitad entre ambos cónyuges.

Todo ello sin mención especial en cuanto a las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.

Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-39-0712-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-39-0712-15 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

En dicho procedimiento se to, en 4 de octubre del mismo año, Auto cuya parte dispositiva dice así: 'Se acuerda rectificar el/la Sentencia nº 343/2017, dictado/a en fecha 21/09/2017 en el presente procedimiento, en los siguientes términos: Donde dice...'Por tanto, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y ponderando adecuadamente todas las circunstancias, hemos de entender que procede una pensión compensatoria a favor de Dª Nuria , señalándose en la suma de 400 euros desde la fecha de esta resolución, con las correspondientes actualizaciones. ' ' Debe decir: ...'Por tanto, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y ponderando adecuadamente todas las circunstancias, hemos de entender que procede una pensión compensatoria a favor de Dª Serafina , señalándose en la suma de 400 euros desde la fecha de esta resolución, con las correspondientes actualizaciones. ' Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquélla de la que trae causa y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Serafina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Epifanio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto ambas partes han asumido todos los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, el debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado exclusivamente en el derecho de pensión compensatoria, pues la parte demandante, discrepando el criterio cuantificador al efecto plasmado en dicha resolución, solicita de la Sala que tal prestación quede fijada en 1500 € mensuales, en 12 pagos al año, o en 1286 €, en este último caso en 14 mensualidades.

Y en cuanto el planteamiento efectuado en apoyo de tal pretensión encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede dirimir la controversia al efecto suscitada de conformidad con la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO.- El artículo 97 C.C. configura la denominada pensión por desequilibrio como una prestación compensatoria, si bien no absolutamente igualitaria en todo caso y bajo cualquier circunstancia, de la disparidad que la separación matrimonial o, en su caso, el divorcio, pueda producir en el nivel económico de los esposos, contemplando la posibilidad, a petición de parte, de reconocer judicialmente tal derecho al cónyuge que, tras dicha disociación nupcial, quede en peor situación, y ello bajo la necesaria concurrencia de una doble condición, temporal la primera de ellas, consistente en que quien reclama el derecho se vea abocado a una importante pérdida de nivel de vida en relación con el disfrutado durante el matrimonio, y personal la segunda, al ser además imprescindible que el status económico en que queda el posible beneficiario de la pensión sea notablemente inferior al que ostente el otro consorte, originándose así un agravio comparativo que, por obvias razones de solidaridad postconyugal, tiende, al menos, a paliarse a través de cualquiera de las modalidades de compensación que contempla el referido precepto.

Como señala la STS de 3 de junio de 2013 la pensión compensatoria es 'una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio'.

No constituye un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009), buscando la absoluta igualdad entre los mismos. Ni tampoco es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura ( SSTS de 10 de marzo de 2009 y 19 de enero de 2010).

Las circunstancias recogidas en el art. 97 CC , concretamente integradas con las peculiaridades de cada caso litigioso sometido a consideración judicial, tienen, según consolidada doctrina jurisprudencial, la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( SSTS 19-1-2010, 14- 2-2011, 23-1-2012).

En el caso que ahora examinamos han quedado acreditados los siguientes datos, en cuanto factores en orden al reconocimiento y cuantificación del derecho debatido: a) La convivencia matrimonial de los hoy litigantes se ha prolongado durante 35 años (circunstancia 6ª del art. 97).

b) Fruto de dicha unión han nacido dos hijos, lo que ha requerido en el pasado de una especial dedicación de doña Serafina al cuidado de la familia y tareas del hogar (circunstancia 4ª).

c) Cuenta al presente momento la citada litigante 62 años de edad, y carece de recursos económicos propios (circunstancias 2ª y 8ª).

d) La repetida recurrente ha figurado de alta en el sistema de la Seguridad Social un total de 17 años, 11 meses y 18 días, si bien, y en cuanto figura de baja, como trabajadora autónoma, desde el 31 de diciembre de 2007, no reúne, en la actual coyuntura, los requisitos necesarios para percibir una pensión contributiva de jubilación; sin embargo, si vuelve a cotizar, figurando de alta por cuenta ajena o como autónoma, durante un periodo de dos años, tendrá dicho derecho una vez que alcance los 66 años y dos meses de edad (circunstancias 3ª y 7ª).

e) En el último periodo de cotización, prolongado desde el 1 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2007, trabajó, como autónoma, en una sociedad inmobiliaria constituida en unión de su esposo, encontrándose actualmente la mercantil sin actividad (circunstancia 5ª).

f) Durante la convivencia matrimonial la economía familiar se ha nutrido de los recursos obtenidos a través de dicha mercantil y de los allegados por don Epifanio en su trabajo por cuenta ajena. Éste último, según su declaración de I.R.P.F., percibió, en el ejercicio 2016, unas retribuciones dinerarias brutas de 54.224,36 € de los que, tras restar los gastos fiscalmente deducibles (2.775,12 €) y la cuota impositiva (13.076,46 €), resultó un neto disponible de 38.372,78 €, esto es 3.197,73 € en su prorrateo entre los 12 meses del año.

Dicho litigante alcanzará la edad de jubilación (65 años) en el próximo mes de diciembre, no habiendo se acreditado el importe de la pensión que entonces podrá percibir (circunstancia 8ª).

Bajo dichos condicionantes, y siendo indiscutido en esta alzada el reconocimiento del derecho de pensión, consideramos que la suma de 1.000 € al mes encuentra un acomodo más correcto en las antedichos previsiones normativas que la fijada en la Sentencia de instancia.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento cuantificador, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014, establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. Las dudas que pudieran suscitar dicha postura jurisprudencial sobre su posible aplicación a la pensión del artículo 97 C.C. han sido aclaradas por el mismo Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de noviembre de 2016, afirmando que la antedicha doctrina resulta de aplicación tanto a los alimentos como a la pensión compensatoria Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil, la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.



TERCERO.- No obstante lo anteriormente expuesto, y en los escenarios económicos contemplados para los próximos años, ha de acomodarse el quántum de dicha aportación económica a los factores pecuniarios que entonces han de concurrir.

Así, estando próxima la jubilación del esposo, la citada pensión quedará fijada, a partir de dicho momento, en el 45% del importe neto de la pensión que, por tal concepto, perciba, y que se abonará en 14 pagos al año.

Dado que, conforme a lo anteriormente expuesto, la Sra. Serafina puede obtener el derecho a una pensión contributiva de jubilación, bajo el condicionante de figurar de alta en el sistema de la Seguridad Social durante dos años más, lo que inclusive puede efectuar en concepto de autónoma, la prestación que ahora se fija se revisará una vez que la misma alcance la edad de 66 años y dos meses, en que puede acceder a la citada pensión pública.



CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Serafina contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 936/2016, con don Epifanio , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en el apartado '1º' de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente: -El Sr. Epifanio abonará a su esposa, en concepto de pensión compensatoria, la suma de 1000 € mensuales, que hará efectiva, en 12 pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Tal medida cobra efectividad desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia apelada.

-Una vez que don Epifanio se jubile, la pensión quedará fijada en el 45% del importe neto de la pensión de jubilación de que el mismo sea beneficiario, abonándose en 14 pagos al año.

-Dicha medida se revisará una vez que la esposa alcance la edad de 66 años y dos meses en que, si ha vuelto a cotizar a la Seguridad Social, tendrá derecho al percibo de una pensión de jubilación, teniendo en cuenta del importe de la misma, en relación con la que entonces perciba su ex esposo.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0302 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe