Sentencia Civil Nº 877/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 644/2010 de 28 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00877/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006364 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 644 /2010

Proc. Origen: FILIACION 353 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ARGANDA DEL REY

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 28 de Diciembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre medidas paternofiliales nº 353/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arganda del Rey y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Cristobal representado por la procuradora Doña Mª Teresa Campos.

De otra como apelante Dª Bibiana representada por el Procurador D. Pedro Antonio Gonzales Sánchez

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha, 1 de Septiembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arganda del Rey se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por Procuradora Doña Ana-Lourdes González Olivares, en nombre y representación de D. Cristobal Gutiérrez, contra Doña Bibiana , y se acuerdan las siguientes:

MEDIDAS

1.- Se otorga la guarda y custodia del menor habido de la unión de hecho de D. Cristobal y Doña Bibiana a la madre, estableciéndose el siguiente régimen de visitas a favor de padre, para el caso de que no prospere un acuerdo entre ambos progenitores, y que deberá desarrollarse en la forma que entorpezca lo mínimo posible la actividad educativa del menor, así como sus periodos de alimentación y de descanso, exigiéndose la comunicación previa al punto de encuentro de al menos 24 horas al día en que se verifique la visita, caso de no poder verificarse esta:

Todos los fines de semana alternos desde la salida del colegio en viernes, o en su defecto desde las 17:00 horas, hasta la entrada de los menores en el colegio el lunes por la mañana, hasta las 20:00 horas del domingo.

Asimismo, se mantiene que en caso de fiesta intersemanal está sea disfrutada en compañía del menor por cada uno de los progenitores con carácter alterno, de tal forma que la primera fiesta intersemanal las menores la pase con la madre, y la siguiente lo sea con el padre. Si tal fiesta es inmediatamente anterior o posterior a fin de semana, corresponde su disfrute a aquel progenitor que tenga reconocido el derecho de visita tal fin de semana.

Asimismo, se reconoce al padre derecho de visita en día intersemanal, con horario que abarca desde las cinco de la tarde, o en su caso desde la salida del menor de actividades escolares, hasta el día siguiente, que entregará al menor en el colegio, o en su defecto, a las 20:00 horas del día anterior, y que en defecto de acuerdo se fija en jueves.

Por otra parte, en cuanto al régimen de vacaciones, se establece un régimen de visitas a favor del padre por un período que abarca la mitad de las vacaciones de Navidad, y entendiendo estas como un período que abarca desde el día 23 de diciembre hasta el día 7 de enero del año siguiente, ambos inclusive, cada cónyuge tendrá al menor en su compañía la mitad del citado período vacacional, que comprende desde el día 23 de diciembre a 7 de enero, ambos inclusive, del menor; en el caso de semana santa procede que se disfrute en su totalidad por cada progenitor con carácter alternativo, escogiendo el período en los años pares el padre y en los impares la madre, y la mitad de las vacaciones estivales, con igual sistema de elección, a disfrutar por períodos mensuales de vacaciones estivales, y en el caso de que no exista acuerdo en cuanto al disfrute de tal período mensual, se fija el mismo sistema de elección: años pares elige el padre e impares la madre. Asimismo, y en cuanto a los días que abarca las vacaciones lectivas desde que finalizan las clases en junio hasta el correspondiente mes de julio, y desde el primer día de septiembre hasta que se reanudan las actividades escolares, se disfrutaran por ambos cónyuges, con solución de continuidad con respecto a las vacaciones estivales de carácter mensual, con igual sistema de elección: años pares el padre, años impares la madre.

2.- Se fija como cantidad para el auxilio económico la suma de 1500 euros mensuales, como contribución alimenticia de los hijos habidos en la pareja. Esta entrega se hará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que la madre establezca al efecto.

La cantidad consignada deberá ser actualizada directamente y sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago cada primero del mes de enero de cada año, a partir del año 2010 en la misma proporción que experimente de variación el I.P.C. del ejercicio anterior.

Todo ello más el 50% de las cantidades que corresponda abonar como gastos extraordinarios, u otras actividades extraescolares de las menores, siempre y cuando se acuerde la realización de tales actividades extraescolares de común acuerdo por ambos progenitores.

3.-5.- Se fija como cantidad para el auxilio económico la suma de 1.000 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria, a favor de Doña Bibiana , con una duración temporal máxima de tres años desde el momento en el que se declare firme la sentencia, o en el caso de que cambien con anterioridad sustancialmente las circunstancias económicas de la demandada reconvenciones, en los términos fijados en el fundamento de derecho cuarto.

Esta entrega se hará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que la esposa establezca al efecto, y será devengada desde la notificación de la presente resolución. La cantidad consignada deberá ser actualizada directamente y sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago cada primero del mes de enero de cada año, a partir del año 2.010, en la misma proporción que experimente de variación el I.P.C. del ejercicio anterior.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Contra la presente Sentencia cabe RECURSO DE APELACIÓN para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que se preparará ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS contados a partir del siguiente a su notificación y a tramitar conforme el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así lo acuerda, manda y firma David Suárez Leoz, Magistrado-Juez de Primera Instancia de este Juzgado, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Cristobal y por la representación de Doña Bibiana presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado de los mismos a la otra parte que presentaron escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 18 de Julio de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Cristobal se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación parcial y que se dicte otra en la que se fije el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre para sus hijos en las cantidad de 450 euros mensuales para cada uno de ellos es decir, un total de 900 euros mensuales y se desestime la pretensión de Doña Bibiana respecto a su petición de pensión compensatoria y la dirección letrada de Doña Bibiana también se mostró en desacuerdo con la sentencia de instancia reclamando la revocación en lo relativo al régimen de visitas y la pensión de alimentos de los hijos acordando: 1.- En cuanto a la visita intersemanal que el padre podrá recoger a la salida del colegio a sus hijos los jueves, pero reintegrándoles al domicilio de la madre el mismo día a las 21 horas.

2.- Elevar la pensión de alimentos de los hijos la suma de 2.000 euros mensuales, a razón de 1.000 euros mensuales para cada uno de ellos, que habrá de pagar el padre a la madre en la cuenta designada por ella, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, revisables anualmente, a partir de Enero de cada año, conforme al IPC, o cualquier otro que señale el INE u organismo que lo sustituya.

3.- Se condene en costas al demandante.

La resolución que nos ocupa no da exacto cumplimiento a lo previsto en el artículo 209-2 de la L.E.C ., pero esto es un defecto subsanable que no afecta a las decisiones que se adoptan en la misma.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

Los litigantes durante la vigencia del matrimonio obtenían los ingresos de la sociedad Diseño Gráfico Idea 2 S.L. Inicialmente el demandante Don Cristobal era titular de 249 participaciones, la demandada Doña Bibiana de 250 participaciones y D. Cristobal era titular de una participación. Posteriormente se produjo ampliación del capital y cada uno de los litigantes suscribió 1500 participaciones (documento que obra del folio 100 al 136). Esta sociedad según la documentación aportada en el año 2005 tuvo unas pérdidas de -25.287,96 euros y en el año 2006 unos beneficios de 2.638,67 euros (documentos que obran del folio 1.172 al 1.175 ambos inclusive). La demandada en la última época que recibía sueldo de dicha empresa consistía en 2.264 euros mensuales en 14 pagas, tal como afirma en la contestación y queda corroborado con las nóminas aportadas con este escrito que obran del folio 159 al 161 ambos inclusive. No consta que la demandada obtuviera ingresos de dicha sociedad en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa y es incontrovertido que estaba cerrada (folios 1.344 y 1.398). El demandante constituyó una sociedad en el mismo sector. La sociedad Diseño y Producción Idea S.L. comienza sus operaciones el 15 de Diciembre de 2005 con un capital social de 6.000 participaciones de las cuales el demandante suscribe 2.950 participaciones y la sociedad Valls Jurídico y Financiero S.L. suscribe 50 participaciones (documento que obra del folio 186 al 192 ambos inclusive). Según la documentación que obra del folio 1.158 al 1.163 el demandante en el año 2005 tuvo un ingreso bruto por rendimiento de trabajo dinerario de 46.450,92 euros y en el año 2006 de 50.400 euros. Y en el año 2008 según la declaración de la renta aportada (documento que obra del folio 1.252 al 1.262 ambos inclusive) su rendimiento neto de actividad económica en estimación directa ascendió a 33.622,88 euros, pero del nivel de gastos que mantiene el demandante se desprende que sus ingresos son superiores a estos: así este abona el préstamo hipotecario que grava la vivienda de la CALLE000 que ascendía a 1.800 euros y también asume con la titular dominical el préstamo hipotecario que grava inmueble en el término de Carabaña (documento que obra del folio 1.111 al 1.151 ambos inclusive).

La demandada Doña Bibiana también tiene capacidad para contribuir al sostenimiento de los hijos. Según el documento que obra del folio 470 a 486 la demanda es titular de 4.990 participaciones de las 5.000 que componen el capital social de la sociedad Albarden M.R. S.L., la cual es propietaria de una finca rústica (documento que obra del folio 561 al 568 ambos inclusive). La antedicha es propietaria de una vivienda en Carabaña, tal como admite en el escrito de oposición al primer recurso de apelación (folio 1400).

Los gastos escolares de los hijos son reducidos, así en el segundo recurso de apelación se señala que el comedor del hijo Marcos asciende a 83 euros al mes, pero hay que tener en cuenta una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar y todas las demás necesidades del artículo 142 del C.C .. La pensión alimenticia debe facilitar en la medida de lo posible el mantenimiento del nivel de vida que tenían los hijos antes de la ruptura.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso, ni por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y ambos recursos deben ser desestimados en este punto.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de régimen de visitas hay que tener en cuenta que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

La postura restrictiva de la segunda parte apelante en cuanto a la visita intersemanal no puede tener favorable acogida, ya que los hijos necesitan de una presencia sólida de la figura paterna para su formación integral y no consta consecuencia negativa alguna para los hijos con la pernocta intersemanal.

CUARTO.- El ámbito objetivo del proceso previsto en el artículo 770-6 de la L.E.C . no permite el establecimiento de pensión compensatoria a favor de cualquiera de los litigantes. A mayor abundamiento la pensión compensatoria no se reclama de manera correcta, que es mediante reconvención en el proceso principal. Por todo ello procede estimar la segunda pretensión de la primera parte apelante.

QUINTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Maria Teresa Campos en nombre y representación de D. Cristobal y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Pedro Antonio González Sanchez en nombre y representación de Dª Bibiana contra la sentencia dictada en fecha 1 de Septiembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arganda del Rey en los autos de Medidas Paternofiliales nº 353/06 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en el sentido de que no se establece pensión compensatoria a favor de Doña Bibiana , sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.