Sentencia Civil Nº 877/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1008/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009509

Recurso de Apelación 1008/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 18/2013

Apelante: D. Demetrio

PROCURADORA: Dña. ANA DIAZ DE LA PEÑA LOPEZ

Apelada: Dña. Montserrat

PROCURADOR: D. RAMON VALENTIN IGLESIAS ARAUZO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 7 7 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernandez Hernandez

Ilma. Sra. Doña María Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid a 12 de noviembre de 2013

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia y alimentos seguidos, bajo el nº 18/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante Don Demetrio , representado por la Procuradora Doña Ana Díaz de la Peña López.

De la otra, como apelada Doña Montserrat , representada por el Procurador Don Ramón Valentín Iglesias Arauzo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Javier Rumbero Sánchez, en nombre y representación de Dª Montserrat , contra D. Demetrio , debo acordar y acuerdo, con carácter definitivo, y sin perjuicio de lo que pueda establecerse en ulterior proceso sobre las mismas cuestiones, las siguientes medidas:

1ª) La atribución de la guarda y custodia del hijo común de los litigantes menor de edad Romualdo a su madre Dª Montserrat , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2ª) Como régimen de visitas, D. Demetrio podrá estar en compañía de su hijo menor de edad Romualdo en fines de semana alternos, SIN PERNOCTA, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 del sábado y, en idéntico horario, en domingo.

Las entregas y recogidas de dicho menor se verificarán en el PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR de la localidad de Ocaña ( Toledo), en la que radica el domicilio familiar y, en caso de inexistencia de PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR en la citada localidad, en el PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR más próximo a dicho domicilio que a tal efecto se designe por la Consejería de Servicios Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, debiendo la citada Consejería efectuar el correspondiente seguimiento del Grupo Familiar compuesto por los progenitores y el propio menor en orden a verificar su situación, desarrollo y evolución, debiendo dicha Consejería informar a este Juzgado SEMESTRALMENTE de la evolución y estado del menor y, de forma inmediata, ante cualquier incidencia significativa.

Para debida constancia de lo ordenado y resuelto, remítase oficio a la Consejería de Servicios Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, al que se adjuntarán testimonio del Fallo de esta resolución y testimonio del Informe Psicosocial obrante en el presente procedimiento.

El progenitor que disfrute de la compañía del hijo menor, permitirá, en términos razonables, la comunicación telefónica del otro progenitor con el menor cuando ésta no se encuentre en su compañía, pudiendo verificarse, a falta de acuerdo de los progenitores, al menos una comunicación telefónica diaria entre las 19:00 y las 19:30 horas lunes a viernes y entre las 21:00 y las 21:30 horas en fines de semana.

3ª) Durante su minoría de edad, el menor de edad Romualdo , sólo podrá salir del territorio nacional español en compañía de ambos progenitores, pudiendo verificarlo en compañía del padre o de la madre, únicamente, con el consentimiento expreso y escrito del otro progenitor o, en su defecto, autorización judicial.

4ª) Se prohíbe la expedición de Pasaporte y de Documento Nacional de Identidad al menor Romualdo y, en caso de haberse expedido los mismos, se acuerda su retirada y anulación inmediatas, salvo por imperativo legal en relación con la expedición de Documento Nacional de Identidad al menor Romualdo al alcanzar éste la edad de 14 años, esto es, el próximo día 2 de Agosto de 2.021, a cuyo fin, la autoridad gubernativa que expida el citado Documento Nacional de Identidad deberá comunicar a este Juzgado dicha expedición.

No obstante, la expedición de Documento Nacional de Identidad al menor Romualdo en ningún caso implica autorización para su salida del territorio nacional durante su minoría de edad, salvo que dicha salida tenga lugar en compañía de ambos progenitores, o en compañía del padre o de la madre, únicamente, con el consentimiento expreso y escrito del otro progenitor o, en su defecto autorización judicial.

5ª) Al objeto de otorgar efectivo cumplimiento a lo acordado en las anteriores medidas 3ª) y 4ª), cúrsense las órdenes oportunas a la Dirección General de la Policía y a la dirección General de la Guardia Civil.

6ª) Sin perjuicio de los posibles derechos de terceros, se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 , de Ocaña ( Toledo), así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el domicilio familiar a Dª Montserrat y al hijo menor de los litigantes Romualdo con quien convivirá, debiendo D. Demetrio retirar del domicilio familiar, previo inventario, sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia, si no lo hubiere realizado ya.

7ª) D. Demetrio deberá abonar mensualmente a Dª Montserrat , en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de CIEN EUROS ( 100 EUROS) mensuales en concepto de pensión alimentaria para el hijo común de los litigantes menor de edad Romualdo .

Dicha cantidad, será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya.

Asimismo, D. Demetrio y Dª Montserrat , sufragarán la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de su hijo Romualdo , tales como contingencias no cubiertas por el sistema público de salud ( gastos oftalmológicos, odontológicos, ortopédicos, farmacéuticos, etc....) y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente en caso de no ser aceptado.

8ª) No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Demetrio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Montserrat y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Demetrio , demandado apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2013 , que estimando en parte la demanda de relaciones paterno filiales, acuerda las medidas en relación con la hijo menor de las partes Romualdo , nacida el NUM003 de 2007, de 5 años en la actualidad.

En el presente recurso el padre error en la valoración de la prueba en relación con el régimen de visitas, y con la pensión de alimentos establecida. Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución dictada y en su lugar se acuerde:

Un régimen de visitas consistentes en fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes hasta el domingo a las 20,00 h. con la entrega y recogida del menor en el centro escolar o en el domicilio del menor en Ocaña, así como la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano.

Se deje en suspenso la obligación de prestar alimentos a favor de su hijo hasta que se produzca una mejora de su economía.

El Ministerio Fiscal considera que se ha hecho una correcta valoración de la prueba y en beneficio del menor solicita que se confirmen las medidas adoptadas en la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte muestra su disconformidad con el recurso solicitando la confirmación de la sentencia y la condena en costas de la parte recurrente.

SEGUNDO.- En cuanto a la infracción alegada del art 94 del CC y 24 de la CE , y el error en la valoración de la prueba.

Las medidas relativas a la estancia del hijo menor Romualdo con cada uno de sus progenitores se han de adoptar en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta la normativa aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el interés del menor, conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Se alega que solo se ha valorado la prueba pericial psicosocial y que ésta no está correctamente interpretada, además de que no se ha valorado el interrogatorio de las partes.

El motivo ha de ser desestimado, ya que al dictarse sentencia se valoran todas la pruebas obrantes, sin perjuicio de las remisiones en los fundamentos, al contenido del Informe psicosocial realizado por el Equipo Técnico del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que por su objetividad, amplitud, claridad, e imparcialidad, es muy revelador de la situación familiar existente siendo por todo ello, de gran interés para el Juzgador.

Del conjunto de las actuaciones se ha de confirmar el criterio del Juzgador, de no considerar inicialmente las pernoctas con el padre beneficiosas para el menor Romualdo , de cinco años, y ello por los siguientes motivos, desde la ruptura de hecho de los padres en que ha podido ejercer el régimen de estancias con el menor con amplitud, por acuerdo entre los mismos, no se han realizado de un modo regular ni satisfactorio, así el propio padre reconoce que no siempre se han cumplido por motivos económicos; además de lo anterior, el padre no tiene una vivienda donde poder organizar la vida en común con su hijo en los periodos que solicita, al estar pendiente de desalojar la vivienda de Ocaña, propiedad de la madre del menor que es quien abona su renta donde permanecía el padre; no acredita el Sr. Demetrio el estado ni la situación ni ninguna otra circunstancia en relación con la vivienda que supuestamente le ha ofrecido un amigo para estar con su hijo en los periodos que le corresponden estar con él; la ausencia de apoyo familiar del padre; y por último lo que es más importante, los problemas con el alcohol del padre, que incluso ha presenciado el propio hijo menor, y por los que ha sido privado del carnet de conducir por resolución de 14-6-2012, en la ejecutoria nº 163/2012, del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles. Sin perjuicio de todo lo anterior, al haberse acordado con muy buen criterio la intervención de los Servicios Sociales para verificar el desarrollo y la evolución del menor, sí a la vista de los informes emitidos se considera beneficioso para el menor se podrá acordar en fase de ejecución de sentencia la ampliación de la pernocta en las estancias del menor con su padre.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 94 del CC que permite al Juez determinar el modo, tiempo, y lugar del ejercicio del derecho de visitas, se considera ponderada a la prueba obrante y acertada para el bien del menor la resolución del juzgador de instancia, que debe de ser confirmada, debiendo decaer el motivo del recurso.

TERCERO.- La cuantía de la pensión alimenticia.

También se discute en el recurso planteado la cuantía de la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para su hija. En sentencia se ha establecido en 100 € mensuales actualizables al 1 de enero de cada año, y la mitad de los gastos extraordinarios. Se impugna la cuantía acordada solicitando el padre que se deje sin efecto hasta que mejore su situación económica, no se debe de olvidar que el padre, viene obligado al pago de alimentos, en su condición de progenitor, titular de la patria potestad sobre su hijo; por lo que sin perjuicio de que se haya fijado una cantidad muy reducida en atención a sus circunstancias de no disponer de vivienda y solo contar con el subsidio por desempleo, la pensión alimenticia establecida no debe reducirse, ni mucho menos extinguirse, es obligación de los padres mantener a los hijos menores.

No hay que olvidar como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

En la cuantía establecida se ha respetado la diferencia en los ingresos de cada progenitor para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el menor, teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, respetando el principio de proporcionalidad en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , por los que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo ( art 142 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Resulta acreditado por la prueba documental obrante que D. Demetrio , percibe prestación por desempleo, de 426 € mensuales, prestación que percibe en consideración la existencia de un hijo menor dependientes económicamente del receptor de las misma; que tuvo un negocio de un taller de automóviles, que liquidó sin que se acredite el destino dado a la cantidad percibida; que tiene edad y conocimientos para procurarse un trabajo y unos ingresos que le permitan ayudar a su hijo en sus necesidades más básicas, ya que la cantidad establecida es mínima; el hijo menor acude a un centro público, es la madre quien está teniendo que hacer frente a todas las necesidades del menor, sin tener ingresos regulares reconocidos. Por todo ello se estima proporcionada la pensión establecida, ponderado la prueba obrante, conforme a las reglas de la lógica y la prudencia, sin que se aprecie ningún error en su razonamiento que debe de mantenerse y de abonarse mensualmente por el padre.

En consecuencia se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte demandante no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Demetrio , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Fuenlabrada , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 18/13 entre dicho litigante y Doña Montserrat , que debemos confirma y confirmamos, sin condenar en costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1008 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe